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建设工程监理法律制度论文

发布时间:2023-02-18 11:10

建设工程监理法律制度论文

建筑工程监理的法律责任是我为大家带来的论文范文,欢迎阅读。

【摘要】本篇主要对建筑工程行业的法律规定、法律责任以及工程监理的法律责任进行分析,突出监理制度对工程质量达标而言存在的必要性。通过详细介绍、阐明分析等对建筑工程监理的法律责任进行分析。

【关键词】监理工程;法律责任;防范风险

前言

国家出台建筑工程监理制度后,建筑工程监理得以全方位良好的发展,整个行业乃至社会都对该制度进行广泛肯定,该制度也成为了我国一项建筑领域的基本制度。

与此同时,制度也确保了工程质量、经济效益、工程进度又好又快发展。

但因建筑工程监理日益完善,相应监理法律责任的要求也越来越高。

建筑工程监理逐步担当了业内转移法律责任风险的角色,监理行业因此也需要更高层次的操作水平。

所以,在当前环境下,监理行业要想平稳发展、合理监理、防范风险等需要建筑工程监理的法律责任分析。

1、监理的法律责任:

监理法律责任是监理方或执行人在监理行业中出现监理不合法、违规监理、监理毁约等现象所要承担的法律代价。

在多年的发展过程中,监理行业也逐步形成了一套独立的体系。

与此同时,监理行业的明文条规和技术规范要求也逐一完善。

综上所述,现阶段三方面因素影响着监管的法律责任:法律法规、技术、条款合同。

2、形成理由分析:

(1)因监理方单方不遵守监管调理、因技术理由或者条款合同造成的事故,通常是因为监理方的监理规定认知不明、法律法规认知不充分、管理不精而造成。

虽然我国的监理制度已存在多年,监理行业也有了初步发展。

但要达到规范要求、完善经营还有很长一段路要走。

(2)监理方和建设方同时存在过错而引发的责任。

双方不遵守监管调理、因技术理由或者条款合同进行监管而造成的双向事故。

通常存在两种现象:一是监理方与建筑方分别与建筑业主、施工方存在过错;二是监理方、建筑方、施工方同时存在过错。

这种多方同时存在过错的情况表明我国目前的监理制度并没有达到非常完善的地步,也存在很多方面不规范操作的情况。

在制度要求下,监管方在处理业务时是扮演公平公正的第三方角色,但因我国该行业发展还缺少经验,所以存在法律意识淡薄、监管不到位、监管不公平等现象,监理行业还远远达不到所要求的公平,受到建筑方施工方等各方的制约。

因此监理方要如何能做到坚持公平、独立、不受外部因素干扰也是需要监管部门重点考虑的。

3、需要采取的策略和倡议:

监理行为造成了法律责任。

行为可以通过深思、制约来完善,责任也可以通过完善监理细节来避开。

(1)从外部因素考虑监理业,要求以下几方面:1)减少监理风险的第一步是完善法律执行环境。

现阶段,我国相应的法律条规还不规范,行业要求和地方监管等也达不到相应的要求,尤其在工程效验、完工评定等方面还有缺失。

因此,现阶段对深一层次的执行规定、科学的操作策略、更严格的执行标准有着迫切的需求,力争从基础上制约风险。

2)积极推动法律学习活动,要求监理方、执行方充分明确监理的法律责任,了解监理存在的必要性。

培养监理人员,执行人员,提高人员的自身素质。

对有违规现象、不公平监理或监理腐朽等现象要严格打击,严重者剃除该行业。

(2)内部管理规范化,相应的,产生法律责任的理由有外有内。

内部理由是造成一系列理由的主要理由。

管理层是重中之重,只有完善好监理的内部管理,外部因素才会随之减少。

所以,要做到把责任风险降到最低,监理行业内部理由就需要更进一步的完善与更科学的管理。

完善的管理可以把执行者的管理责任感提升一层次,刺激积极参与的欲望,加强合理监管的水平,从而提高了执行效率。

通常办法可以采取对执行人进行法律法规教育,进行素质提高技能培训、监理工作评比等。

正是因为人为因素造成了法律责任,因此个人因素对整个行业的发展起到至关重要的影响。

执行人员素质是否够格、职业评价是否达标、监管是否公平公正等都会影响到法律责任的大小,影响到整个监理行业的操作能力。

在监理方进行监理教育培训的同时,也要在行业内部形成交流沟通的平台,目的是要共同推动。

在相应规定上鼓励执行人员相互比较、沟通、鼓励,共同进步,减少短板效应,力争形成一个良好的监理管理氛围。

争取以短时间培训出监理执行人员,且都能够具有完善的法律知识,充分了解各项法律法规规定,也有着一身不错的职业技能和高水平的处理业务能力,具有领导才能的全面发展人才,这样在整个监理执行过程中才能事半功倍,推动整个监理行业又好又快发展的同时也降低了需要承担的法律责任。

(3)合同的研究、分析及履行也是重要的影响因素。

合同造成了责任。

合同法规定了监理委托,监理方和建筑业两方形成了经济法律责任。

双方中的任意一方若不执行合同或者不建全按照合同执行,可能会对对方或其他方造成了不利影响,法律责任由此产生。

因此,这就要求监理方在双方签订过的合同面前充分进行分析、研究、分解,对每一项详细的合约明细进行充分分析,对合理性、充分性详细考证。

(1)需要更进一步建立的.制度

1)监理监理行业的保险行业,可以有效的降低监理方的民事法律责任。

监理方所从事的监理工作大部分是针对投资数额较大的行业,紧密关系到民众的生活,因此一经出现责任事故,造成了人员伤亡,所面对的责任和直接经济损失也是巨大的。

而监管方本身发展不够充分,以目前的经济基础及上层建筑还不能够承担相应的责任,监理行业的保险业就显得十分必要了。

经过保险行业,可以有效地把风险转移到有足够能力和资金的保险公司来承担事故责任。

这对于还处在发展阶段的监理行业来说,是不错的科学抗风险策略。

2)建立监管评估风险制度,提出可预防风险的策略。

监理方需要针对各项可能会造成责任风险的因素进行评估,充分对监理执行过程中可能会造成的责任进行分析、讨论、下定结果。

风险通常也具有可防范性。

要能使监管建设可以合理稳步发展,风险评估制度必不可少。

结束语

可以明确的看出各项部门相互之间的制约、影响。

我国的国务院统领这全局,起到沟通协调工作,建设部与国家安全生产监督管理总局共同影响共同质量安全与行业发展,由此产生建筑工程监理机构。

监理机构推动地方各级安全生产,在国家建设中起到重要了作用,所以更应明确到以上监理的法律责任分析。

总结:监理制度在各项制度中的地位因而突出出来。

要完成建设行业的安全快速发展目标,建立科学完善的监理制度就是重点要求。

相信通过国家、地方各方努力,我国的腾飞发展指日可待。

参考文献

[1]监理法律责任的形成和防范分析

[2]赛云秀,邵永军.建设监理的法律责任分析 [J].建井技术 , (6):29—32.

[3]王家远 ,林晓明.基于中国法律制度下的监理责任研究 [J].建筑经济 , (3):23—26.

充分发挥工程监理作用确保工程质量工学论文

充分发挥工程监理作用确保工程质量工学论文

摘要: 自工程监理制度在我国试行以来,工程监理行业发展迅速,取得了一定的成绩,但是发展的同时也不可避免的遇到了一些问题,本文就当今工程监理行业的现状、存在的问题进行了分析,并提出了一些解决办法。

关键词: 工程监理;工程质量;解决办法

引言

工程监理行业从发展到现在,在国家经济社会建设中是不可缺少的,但并没有得到社会的认可,在越来越复杂的新形势下,就要求我们实事求是地探讨在工程建设过程中如何充分发挥工程监理的作用以确保工程质量。

1 存在的主要问题分析

1.1 工程监理的法律、法规不够完善

从工程建设监理制度1988年在我国开始试点至今20多年里,建设部对工程监理的初衷,一直都是“三控、二管、一协调”,监理的“三控”即投资、进度、质量管理的职能,也就是说工程监理对工程项目的管理应该实施工程项目的全过程管理,在工程项目的可行性研究阶段工程监理就应该参与,在工程的设计、施工阶段更应体现监理的重要。而在《建筑法》中仅将监理制度限定在施工阶段,操作中绝大多数监理单位仅是以“质量监理为主”。另外,《招标投标法》也对监理的实施范围有所界定,但在实际的工作过程中确有许多不规范的行为,甚至出现一些不正当的竞争。以上说明尽管我国已颁布的与工程建设相关的法律法规中对于监理制度都有所涉及,但是真正的能全面明确监理工作职能的法律文件还很缺乏。

1.2 社会对监理的重视程度不够

俗话说:“想要别人重视自己首先要自己重视自己”,首先许多监理公司对自己不够重视,大部分社会监理机构为了降低公司成本,往往采取项目聘任制,对外地的工程项目实行工程所在地招聘,工程结束后,若无后续工程,就不一定能继续从事监理工作,造成监理人员的不稳定。其次有许多监理公司为了承揽到监理业务,违背国家为了维护他们的利益而制定的监理取费标准,自己通过降低费率来保证本公司在监理市场上的竞争力度,这样造成了监理的实际收费过低,使得从事监理的人员收入也很低。第三尽管绝大多数的社会监理人员都能按照监理工程师职业道德守则的要求,公平公正地对待自己的监理工作,但是还存在小部分监理人员缺乏必要的责任心,缺乏一定的职业道德,影响了整个监理业的形象。

1.3 工程监理自身的水平和能力有待提高

主要表现在监理工程师的知识结构和监理队伍的组成上,目前监理工程师的知识结构 不够合理,一是在设计、施工单位工作多年现已退休的人员,尽管他们有丰富工作经验,但是由于年龄的原因,使得他们没有充沛的精力,对于新知识接受的很慢。二是一些在职的工程技术人员改行为监理,而监理单位没能及时给予他们业务培训,再加上自身不具有自学监理知识的能力,因而,在这些人只具有一定的`设计与施工经验,而对监理知识及其匮乏。

三是新的大学毕业生,尽管他们精力充沛、勤学好问,但是他们缺乏一定的工作经验。因此,目前监理队伍缺乏既有一定的专业知识、又集技术和管理于一体的复合型监理人才。

1.4 工程质量监督机构监督人员对工程监理认识存在偏见

从我国实行工程监理制到现在,工程质量监督机构不但没有认识到工程监理能够帮助他们减轻工作负担、确保工程质量,反而错误的认为实行工程监理制削弱了他们手中的权利,产生了抵触情绪。工程质量监督机构对建设工程项目实施监督时凡是涉及质量责任问题不管什么原因,全都强加于工程监理身上,并到处宣扬工程监理无能、无用。其结果,无形中对监理行业的发展产生了不良的影响。近几年,社会对监理的观念有所改变,认可度有所提高,并且有一些较好的措施和方法在工作中得以实施,但是工程质量监督机构监督人员对工程监理认识存在偏见问题依然存在。

2 解决办法

2.1 国家应加强对工程监理有关的法律法规建设

我国在《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》中尽管都对建设监理有一定的涉及,但是这些法规都存在一定的局限性,仅把监理工作限定在施工阶段偏向于施工质量的管理,使人们在对监理制度的认识上存在不同形式的偏差。面对此情况,国家建设主管部门应该对《建筑法》、《招标投标法》等现有法律中关于工程监理的相应条款进行修订,统一对监理的认识。同时,还应对建立一些更加能促进公正、公平竞争的招投标制度,使工程监理机构的竞争意识得以提高,促进我国监理与国际监理的接轨。

2.2 监理企业要积极主动不断强化自身

工程监理机构要加强监理权威的树立。一方面监理机构是受雇于建设单位的,代表建设单位来管好工程,要服从于业主;另一面,监理作为一个社会职业,国家的法律、法规赋予其独立地行使自己的职责为社会负责的责任。所以,工程监理机构对建设单位负责的同时,还要对社会负责。在确保工程顺利、保证工程质量方面,是一致的。一旦有不一致出现,大多是建设单位存在问题。所以,在工程的监理过程中,监理要在此过程中独立行使监理的职能,把监理的权威性强化起来。

2.3 工程监理要加强自己的整体素质和水平能力的提高

首先要加强对监理公司的管理,推进监理人员提高自身素质,加强技术与管理的符合型人才的培养,在人才结构上,监理公司要不断进行调整,尽快引进缺乏的人才,适应监理工作的需要,对新引进的人员,要结合自身的工作能力水平,有针对性的开展相应的培训,为今后工作的顺利完成打下坚实的基础。对于在职人员,面对当今社会知识经济飞速发展,应阶段性的开展有关控制工程质量方面的法律、法规、规章制度和规范、规程、标准能力的培训班,从而促进工程监理人员不断提高水平及能力、强化自身的综合素质。为工程监理人员能够更好的完成自己的工作,而打下坚实的理论基础。

2.4 工程质量监督机构监督人员应与工程监理加强合作

工程质量监督机构监督人员应转变从传统的对工程监理的错误认识。不要把工程监理看作是削弱自身权利对象,去除对他们的抵触情绪。应把工程监理看作是有利于保证工程质量、为他们减轻自身工作负担和压力的不可缺少的好帮手;是有利于他们为了能够随时随地了解和掌握施工现场工程情况不可缺少的眼线、耳目;是有利于促进工程质量提高不可或缺的施工现场战斗员。除此之外,工程质量监督机构监督人员还应与工程监理监理建立相互依靠、相互信任、相互协作的伙伴关系。凡是由工程监理提出的正确的有关工程方面的意见,均应给予全力支持。让工程监理的作用得到充分发挥。

关于《建设工程监理与实务》的论文

你们老师没说多少字吗?

建设工程监理论文范文一:浅谈建设工程监理

摘要:安全监理是建设监理的重要组成部分,是建设工程安全管理的重要内容,还是促进施工现场安全管理水平提高的有效方法。实践说明,通过安全监理使安全生产逐步走向规范化、程序化、科学化,使施工中的安全风险程度降低,消除了事故隐患,确保了工程建设的安全性。本文主要从施工单位角度探讨建设工程中的安全监理。

关键词:建设工程;安全监理;施工;规范化

中图分类号: E271 文献标识码: A

一、建设工程施工安全生产的特点

建设工程施工安全生产具有以下的特点:(1)产品固定,人员流动。(2)露天作业,条件恶劣。(3)结构庞大,高空作业。(4)队伍素质参差不齐,实施安全管理的困难。(5)手工操作多、体力消耗大、强度高,劳动保护的艰巨。(6)产品品种多样性、工艺多变,施工安全管理复杂。(7)施工场地窄小带来多工种作业的立体交叉性。施工安全生产的上述特点,决定了施工生产的不安全隐患多存在于高处作业、交叉作业、垂直运输、个人劳动保护以及使用电气机具等环节,伤亡事故也多发生在高处坠落、物体打击、机械伤害、起重伤害、触电、坍塌等方面。同时,新、奇、个性化的建筑产品的出现,给建设工程施工带来了新的挑战,也给建设工程安全管理和安全防护技术提出了新的要求。

二我国建设工程安全监理现状

目前来看,在很多已经完成的建设工程安全监理工作,很多监理单位将工程施工的质量、进度以及投资的监管工作作为重点,然而,却往往忽视了安全监理工作。只是将其作为质量控制管理中的一项,并且,相关的监理单位也只是安排质量工程师负责兼管,并没有指定专门的工作人员进行负责这项重要工作。这样一来,建设工程安全监理工作几乎形同虚设,无法真正发挥其应有的功效。近些年,因为安全监理工作的懈怠,很多施工现场违规现象屡见不鲜,违规操作、指挥,往往造成了严重的人员伤亡以及经济损失。这不能不引起相关人员的深刻反思。工程监理工作的主要依据就是建设工程承包合同以及监理合同。监理主要是在国家相关法律贯彻执行的前提下,确保合同双方在履行合同期间将合同内容全面贯彻执行。建设工程监理对工程建设期间的投资、工期以及工程质量进行有效的安全管理;并做好相关单位的协调工作。基本可以概括为:“三控、两管、一协调”[2]。

三、建设工程的有效安全监理对策

1、充足准备,科学做好技术、资源、管理基础工作

日常管理进程中监理部门不仅应有效丰富监理人员安全培训工作,统筹运用内外培训结合方式,主力提升职业操守、专业素养、技术知识培训,支持与鼓励安全监理工作人员积极参加业务培训进修,实现科学有序的持证上岗,强化其综合专业素养。同时在监理单位进场履行监理职能阶段,我们则应以多方视角科学做好安全监理相关准备工作,即首先由监理总工程师组织监理工作人员确定施工建设项目总体范畴、具体工作内容,合理分配职能岗位,同时依据相关安全生产条例规定,对较大危险性分项工程应组织工作人员细致全面的编制监理管理实施细则,由监理措施、办法、控制要素等层面对建设工程安全施工技术进行全面监督保障。对于监理安全规划、高危项目方案进行论证审批环节,现场监理单位应科学做好存档备案工作,对其中包含的创新技术、管理成功经验应全面及时总结并做好推广工作,召集全体监理工作人员积极学习、全面参考。对于规模较大专项建设项目,我们应组织每月一次的现场项目负责人及监理工程师共同参与的工作例会,强化监理单位、施工单位的现场互动,共同总结安全监理进程中存在的偏差现象与经验教训,对个体优势进行全面整合,持续提升监理人员素质与业务技能,进而有效提升安全监理工作水平。

2、科学分析、核查安全危险源头,实施预防控制

基于建设工程项目具有一定的独特性特征,即包含生产流动性、建筑产品固定性特征,会对工作人员健康安全产生特殊且较为复杂的影响,生产产品包含阶段性特征决定安全生产管理应持续性开展,多样性的工程产品特征决定其对相关安全管理措施具有针对性要求。基于上述特征令建设施工行业成为同化学危险品、矿山生产并驾齐驱的多发事故、高危行业,因此我们更应妥善融入监理工作于建设工程项目安全生产管理监控中,科学分析现场施工安全危险源头,实施行之有效的预防控制措施。一般来讲危险源多来自前期施工勘察设计阶段的不全面、不细致,施工中包含许多不符合科学标准的物质条件,例如物力、人力与环境因素等,普遍存在于建设项目施工活动现场及周围区域。从具体层面来讲实施建设工程项目安全监理阶段,行之有效的危险源辨析方式包括现场调查、编制安全检查表,对操作性及危险性展开研究等。在现场调查阶段安全监理工作人员应通过深入现场的观察、交谈询问与查阅记录方式合理获取价值化信息,展开细化研究后针对相关危险源展开科学处理。依据多年积累的监理工作经验我们应科学编制相关安全检查表,对施工操作人员、现场状况展开有针对性安全检查,合理识别其中可能包含的危险源[3]。同时监理工作人员应对建设工程施工工艺中包含的危险源进行有效控制、严格审查,通过指导语句、标准格式探寻偏差现象、识别危险源的潜在性。在对他类分析事件树、工作任务、故障树危险源识别方式的运用层面我们应依据其适用范畴、相关局限性进行综合运用,以全面提升分析结果的细致与准确水平,有效抑制各类建设安全事故的不良发生。

3、果断处理施工现场的影响安全的突发情况

监理工程师在检查中,对不符合安全技术规范和标准的施工工序,以及违反强制性标准和相关安全法规,形成危及作业人员人身安全的事故隐患,应及时要求施工单位进行整改;对危害到建筑物结构安全的建筑材料、构配件和施工机械设备,要立即要求施工单位停止使用;发现重大安全事故隐患的,要立即要求施工单位暂停施工,待其采取有效措施消除重大安全事故隐患后,并由监理工程师确认达到要求后,施工单位方可继续施工[4]。如果施工单位对重大安全事故隐患拒绝执行监理的停工或整改指令的,监理单位应立即向建设单位或建设行政主管部门报告。以电话形式报告的,应当有通话记录,及时补充书面报告。检查、整改、复查、报告等情况应记载在监理日志、监理月报中。

结论

建设工程的安全有效监理是降低事故发生率,营造安全施工生产环境、确保施工建设人员人身、财产、生命安全的重要工作体系。基于监理工作的重要性我们只有充足准备、巩固建设基础工作、完善创设规章体制、落实安全监理工作于全过程建设工程中,科学分析、认清安全危险源头、实施有效预防控制、综合治理、多道设防,开展施工现场综合监理,才能有效保障安全监理工作的执行力、规范力、引导力、先进性,进而全面提升建设工程综合质量,令其创设丰富的经济效益与社会效益。

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现行的《中华人民共和国建筑法》是1997年11月1日八届全国人大常委会通过、自1998年3月1日起施行的,这部法律是根据当时建筑市场的客观实际情况和需要而制定的,实施6年以来,对规范建筑市场、保证工程质量、促进建筑行业的健康发展发挥了重要作用。但是,随着我国社会主义市场经济的发展,建筑市场的环境也发生了重大变化。在这种情况下,随着一些新问题、新情况的出现,现行《建筑法》的有些规定已明显不适应新形势的要求。目前《建筑法》的修改工作正在紧锣密鼓地进行中。目前,修订的征求意见稿已经在网上公布。针对建筑行业存在的一些具体问题,结合征求意见稿的有关内容,笔者对现行《建筑法》的修改提出以下几点建议。
一、明确转包的概念,加大对转包行为的处罚力度
《建筑法》第29条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同时,该法的第61条规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。应当说现行的《建筑法》中对禁止转包和对转包的处罚虽然都有相应的规定,但是,对转包的概念规定不明确,处罚的力度不够。
明知转包行为是违法的,是要受到处罚的,一些建筑施工企业为了追求利润,仍然明知故犯。为了逃避法律制裁,实践中已经很少有那种简单明了、直截了当、明目张胆的公开转包了,承包单位和接受转包单位都在绞尽脑汁采取各种各样的对策以掩人耳目。在此仅举一个例子,甲方是发包方,乙方中标后与甲方签订建设工程施工合同,因为当初乙方承诺垫资施工,但乙方在取得承包权后由于根本没有资金,于是私下将工程整体转包给了丙方。为了逃避制裁,乙方与丙方签订的合同从表面上看自然不是转包合同,双方在合同中约定:自签约之日起丙方的对外身份即为乙方下属的负责该工程的项目部,全部工程施工、管理、垫资等等所有工作均由丙方负责,乙方只负责在施工过程中,以及竣工验收时出面盖几次公章,按约定乙方要获得工程结算价款15%的所谓管理费,其实这也就是乙方通过转包获得的利润。乙方为丙方刻制一枚该工程项目部的印章,丙方在履行合同过程中不暴露自己的真实身份,而是以乙方下属的负责该工程的项目部的身份出现。直到丙方独立地将施工合同履行完毕后,因乙方与丙方在利益分配问题上发生纠纷时,甲方才知道事实真相——乙方未派出一名管理人员或劳务人员、未投入一分钱资金,而是将整个工程整体都转包给了丙方,全部工程都是由丙方施工完成的。本案例中,甲乙双方签订施工合同后,乙方没有以自己的设备、技术和劳力完成任何工作,实质上乙方就是将全部工程转包给了丙方。因为法律中对转包的概念规定得不明确,在诉讼中,乙方对自己的行为提出了种种辩解,乙方认为丙方是自己的下属项目部,丙方施工就是乙方自己施工,不是整体转包。其实这一辩解不能成立,因为丙方首先是一个独立的法人,并不是乙方内部的分支机构,双方虽然在协议中将丙方约定为乙方下属的项目部,但这是一种明显的规避法律的行为,其实质仍然是一种变相的转包。类似这样的变相转包行为法院往往不认定为是转包,这就不利于处罚转包行为。
实践中有很多承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,从中牟利。很多工程出现质量不合格、工程拖延、拖欠农民工工资等问题等都与转包或层层转包有关。转包行为扰乱了建筑市场的正常秩序,严重危害了建筑业的健康发展。在利益驱使下,转包行为大量存在,而且屡禁不止,但根据现有法律规定,有很多转包行为都无法认定。究其原因,一是法律中对转包行为的概念没有明确;二是很多转包行为非常隐蔽或者以合法方式掩盖非法目的;三是处罚力度不够。
随着法律规定的不断出台和对转包处罚力度的逐步加大,转包的行为也不像最初那样明显了,而是越来越隐蔽。为了有效地禁止转包行为的发生,严厉处罚各种转包行为,有关的法律规定也必须作相应的修改。转包不仅包括那些一目了然的公开的非法转包行为,同时还应当包括那些各种各样的规避法律的变相转包行为,针对实践中转包形式的多样化、隐蔽化,法律中对转包的概念应当进一步明确,及时处罚和禁止转包行为。
二、在法律中明确规定禁止承包方垫资施工
有的发包方没钱也要搞建设,承包单位为了承揽到工程不得不垫资施工,这就是造成建筑业三角债问题的根本原因。建筑业拖欠工程款现象的普遍存在,给施工企业、建材供应商、劳务单位的正常经营造成了非常严重的影响。因拖欠工程款造成的不良连锁反应,已经波及到与建筑业相关的众多行业:建材生产销售行业、建筑机械设备生产销售业、建筑机构设备租赁行业、劳务单位等等,因拖欠工程款或材料款而引发的刑事案件也时有发生。
现行的法律规定中并没有禁止承包方垫资施工的规定。有些专家、学者提出,这一现象既然无法禁止,还不如顺其自然,在法律规定中允许承包方垫资施工。甚至还有人说,将来可以将垫资数额的多少作为考查承包人实力的一项指标,有垫资实力的投标人在同等情况下还可以优先中标。
笔者不同意这种观点,理由如下:第一,建设单位有钱才能搞建设,这是很简单的道理。但是,在实践中有很多建设单位没钱也要搞建设,完全靠承包方垫资施工,这是造成拖欠工程款、拖欠民工工资以及很多工程“烂尾”的根本原因。如果允许承包方垫资施工,将助长“没钱也要搞建设”的坏风气,后患无穷。第二,承包人是靠承包工程来获取利润的,建设一项工程需要有大量的投资,如果允许承包人垫资施工,承包人在没有赚到钱的情况下,就要先支付巨额的材料款、设备款、人工费等等,承包人的资金从哪里来?很显然,绝大多数款项都只能是靠拖欠材料款,设备款,人工费的方式来解决。如果在工程竣工后,承包方不能顺利地得到工程款,到那时所形成的三角债的情况就更加严重,甚至是不可收拾。
笔者认为,在发包方信誉严重缺失、拖欠工程款风气盛行的今天,在建筑业三角债拖欠问题日益严重的今天,在很多发包方由经营性拖欠工程款转变为恶意拖欠的今天,为了维护建筑市场的秩序和社会公共利益,绝不可以将承包人垫资施工合法化。
不仅如此,既然垫资施工的危害性如此明显,就应当在《建筑法》中明令禁止承包方垫资施工。实践已经证明,禁止垫资施工问题仅仅靠行政规章是不能有效解决的,如果在修订的《建筑法》中仍然对垫资施工问题不置可否,就会让很多施工企业认为这是允许垫资施工的一个信号,将来的垫资施工问题就会更加难以查处。
三、对黑、白合同的效力问题应当予以明确
黑白合同也叫阴阳合同,是指承发包双方在签订规范的建设工程施工合同以后,按照发包人的要求再签订一份严重损害承包人合法权益的所谓的补充协议。规范的建设工程施工合同用于建设行政主管部门备案,也就是白合同,补充协议才是双方真正要履行的合同,也就是黑合同。发包方的优势和主导地位决定了承包方只有被迫接受那些损害自己利益的霸王条款。如果承包方事先声明不接受这些条款,就休想取得承包权;如果承包方在取得承包权以后,不接受这些条款,就违反了约定俗成的“游戏规则”,最终是要被清除出局的。所以,很多承包方只得委曲求全。
黑白合同是建筑行业公开的秘密,也是业内不成文的“规则”,这种现象从表面看应当是双方真实意思的体现,可谓是周瑜打黄盖,是双方自愿的,但是从本质上看,没有任何一个承包商会自愿放弃一个能够获得较高利润的合同而去另行签订一个获利较低、甚至严重损害自己利益的合同,仅从这一点上看,签订黑合同就是违背承包方真实意思的,是严重损害承包方合法权益的,是承包方迫不得已才接受的。黑白合同的出现,一方面扰乱了建筑市场的正常秩序,另一方面也容易使某些人趁机混水摸鱼,这也是孳生违法和犯罪行为的温床。
《征求意见稿》的第31条虽然规定了“发生纠纷时以备案的合同为准”,但是,该条并没有对备案的合同应当具备的条件做出具体规定,因此执行起来有可能会走样,很可能达不到预期的目的,所以,此条规定还应进一步完善。
四、工程竣工结算问题
《征求意见稿》第29条规定:建设工程竣工验收后,发包单位应当按照合同约定办理竣工结算并支付工程价款。工程承包合同对于竣工结算条款没有约定或约定不明的,经发承包双方协商不成的,承包方可以委托造价咨询机构进行咨询,发包方应当按照咨询结果在不迟于竣工验收后180天内支付工程价款。很显然,这条规定有利于保护承包方的利益,在目前拖欠工程款问题比较严重的情况下,这条规定也有利于从宏观上有效地治理拖欠工程款问题。但是,这条规定存在一定的问题。首先,工程造价问题比较复杂,授权承包方单方委托造价机构进行咨询,并且以承包方单方委托咨询的结果作为结算依据,这显然不利于保护发包方的合法权益。
因结算问题互相扯皮的现象在建筑业非常普遍,承发包双方站在各自的利益角度,对结算结果会有不同的意见。一般而言,承包方总是希望结算结果尽量高一些,多挣钱,所以,承包方提交的结算报告的数额一般都要高于工程的实际造价数额。而发包方则正相反。发承包双方因结算问题发生争议、双方不能签订结算协议的原因有多种,不排除有的发包方是在故意拖延结算时间,以此达到长时间拖欠工程款的目的。但是,同样也不能排除有很多情况下是因为承包方提出的结算报告的数额过分高于工程的实际造价,而造成发包方不能接受的情况。另外,则是因为承包方的工程质量存在问题,或是严重拖延了工期。
工程造价问题的专业性很强,也很复杂,造价部门在进行工程造价鉴定时,既要根据造价管理部门制定的定额标准,又要根据发承包双方在施工过程签订的大量的洽商变更资料;既要根据施工合同的约定,还要考虑到招标、投标文件中的规定;既要认定工程量,同时还要考虑到人工费调价系数、商品混凝土差价调整、钢筋量调整问题等等。很多问题需要反复核实,造价部门不能只凭承包方单方提供的材料就作出咨询结论。按照《征求意见稿》的第29条的规定,可以理解为造价咨询机关只凭承包方单方的委托和单方提供的资料就可以作出咨询结果,如此一来,这个结果很可能是片面的、不公正的。如果从法律上规定发包方必须接受承包方单方的咨询结果,很有可能会严重损害发包方的利益,这显然是不公平的。
笔者认为,工程造价问题的确是一个比较复杂的问题,为了慎重和公平,不能将这一复杂问题的解决办法过于简单化。为了使造价结果客观公正,不能剥夺发包人参与造价鉴定、陈述事实和理由、提供证据材料的权利。为了体现法律的公平,也应明确规定造价咨询部门在接受承包方委托后,通知发包方在规定的合理的时间内提交相应的资料及对争议问题的书面意见。如果发包方在接到通知后,拒不提交这些资料及书面意见,才可视为发包方放弃权利。
笔者不同意《征求意见稿》的第29条中由承包方单方委托造价咨询部门进行造价咨询的规定。具体理由是:(一)有的造价争议是发包方原因造成的,比如,发包方为了长期拖欠工程款而故意拖延结算时间。还有一些造价争议则是承包方的原因造成的,比如,合同约定的工程质量标准是优良,而实际却只达到合格标准,还有些情况下是承包方严重地拖延了工期。在这些情况下,是否也要规定发包方同样可以单方委托造价咨询机构进行造价咨询呢?从总体上说,产生造价争议的原因是双方面的,只规定承包方一方有权单方委托造价咨询机构进行造价咨询,显然不公平。(二)单方委托的造价结果对另一方不具有法律强制力。承包方委托造价咨询机构进行造价咨询作出咨询结果后,如果发包方仍不执行,这一结果不应具有强制执行的效力,双方还需要通过诉讼方式解决问题,这一咨询结果就显得没有意义。(三)根据相关的法律、司法解释的规定以及司法实践,在诉讼中,单方委托作出的咨询结论不能当然地作为认定工程造价数额的依据,需要由法院委托造价鉴定部门进行鉴定。这也就造成了在时间上和造价鉴定费用上的浪费。
在解决问题时,有一种习惯的做法是矫枉必须过正。在拖欠工程款问题比较严重的今天,确实要加大解决这一问题的力度,但是,不能顾此失彼,从一个极端走向另一个极端。法律应当是公平的,法律应当平等地保护发承包双方的合法权益。所以,《征求意见稿》的第29条的内容应当进一步修改完善。 望楼主采纳以及修改

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