建筑工程施工合同中的新型违约金

　　近些年，根据笔者的实务经验，建筑工程施工合同中涌现出了一些新型的违约金形式，如廉政、环保、文保等协议，作为主合同的附件形式出现。本文则从这些新型违约金的概念、意义等方面做一探讨。

　　一、廉政违约金

　　(一)概念及意义

　　廉政违约金，是指合同当事人约定当一方当事人出现行贿、受贿、渎职等不廉洁行为时需向对方当事人支付的违约金。这种违约金最早于2012年6月出现在重庆市巴南区的交通系统，该区交委出台的《关于转变作风预防职务犯罪系列规章制度的补充通知》规定：如果在交通项目建设中发生腐败行为，将按照工程总造价的7%向行贿方索赔或直接按照工程总造价的7%扣减工程款作为违约金。这一条写进了当地每一份交通工程承包合同中。i由于廉政违约金对当地建设工程行业的腐败行为起到了明显的抑制作用，该类新型违约金逐渐出现在更多的施工合同附件当中。

　　廉政违约金属于一种廉政契约。但是，曾有人质疑，将其设定为贪污渎职犯罪查处机关与企业之间的协议，认定合同主体之间不具有平等性，套用合同的概念将“模糊廉政责任与权利、义务的关系，损害预防工作效果，所以不用也罢”。ii笔者认为，这种观点是片面的。当下，廉政合同包括廉政违约金条款一般都是以施工工程附件的形式出现，它与主合同具有同等效力，也是平等主体双方之间经过自愿协商订立的协议，仅仅是将合同一方的不廉洁行为这一特定形态作为违约责任的构成条件，除此之外与其他违约金条款并无他异。并且，廉政合同包括廉政违约金条款是一种诺成性合同，只要当事人双方达成真实意思合意，合同即告成立且生效。

　　(二)效力

　　这种新型违约金是否合法有效?笔者认为，合同当事人将不廉洁行为作为违约行为并无不可，在私法领域法无禁止即可为，这种约定并不侵害第三人合法权益、社会公共利益以及国家利益，应当是合法有效的。司法实践中，已有司法判例确认了该种违约金的合法性。

　　此外，这里还有一个问题值得注意。当事人违反廉政合同，往往就是出现了行贿、渎职等不法行为，如果当事人一方正是通过此种手段获得了合同的缔约权，那么很有可能触犯了《合同法》第五十二条第五项iii规定，导致合同无效，此时，廉政违约金的效力如何?笔者认为，合同无效，应为自始无效，即自成立时缺乏生效要件，故而有《合同法》第五十八条规定iv的“恢复原状”的法律效果。据此，合同中约定的违约金条款当然也无效。但是，有人提出《合同法》还有第五十七条v和第九十八条vi的规定，违约金条款就属于该法条中所规定的情形。笔者并不这么认为。前者指称的“有关解决争议方法的条款”是指当事人有关通过诉讼还是仲裁抑或其他程序路径解决争议的约定，而违约金是对违约责任的一种约定，前者属于程序性事项，后者属于实体性事项。后者设定的条件和情形是“合同的权利义务终止”，其情形在《合同法》第六章第九十一条中并不包括合同无效，而合同无效是规定在《合同法》第三章中，可见合同无效与合同的权利义务终止并不等同，因为合同无效属于合同的效力问题，而合同权利义务的终止其逻辑前提是合同成立且生效。综上，认为违约金条款在合同无效情况下依然有效的观点是站不住脚的。

　　但是，考虑到施工合同的特殊性，司法解释规定，虽然合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包方仍可参照合同约定主张工程款。vii这是对承包方主要救济需求的一种回应。其实，该条措辞上用的是“参照”而非“依据”，从这里也可以看出施工合同已然无效，不可再作为主张的依据。那么，在订立廉政协议时如何保证己方权益，避免合同无效的风险呢?笔者认为，最简单的方法就是在廉政违约金条款之后再约定这样一个条款：若一方违反廉政合同的行为同时导致施工合同无效，则该方承担缔约过失责任的仍应参照上述违约金条款承担赔偿责任。

　　二、环保、文保违约金

　　(一)概念及意义

　　环保、文保违约金是指合同当事人未按照有关环保、文保的法律法规进行开发建设时应支付给对方当事人的违约金。因为建设工程的自身特征，可能会在施工时对环境或文物造成危险和破坏，此时可能面临相关行政法规的处罚，viii鉴于此合同当事人便通过约定违约金来规避风险、弥补损失。

　　此种违约金当下还能起到弥补行政法规惩罚力度不足的缺陷。2015年5月29日，擅拆莲升片区汾宁古道古建筑的佛山市国瑞南方地产开发有限公司接受了480万元的巨额违约金处罚。ix根据现行《文物保护法》第六十六条的规定，违法施工破坏文物的，最高罚款数额仅为50万元，这对于财大气粗的开发施工单位来说根本达不到威慑效果。在此情况下，利用合同当事人之间约定的惩罚性文保违约金条款，就可以给潜在的文物破坏者以警示，从而起到弥补行政处罚力度不足的作用。

　　(二)性质

　　从环保、文保违约金的概念和法律意义看，该种违约金可能是当事人用来阻吓对方的违约行为，也可能是为了填补遭受行政处罚的损失，因而其性质和类型可能是惩罚性，也可能是赔偿性，要针对具体的违约金条款加以分析。

　　(三)效力

　　关于环保、文保违约金本身的效力，与廉政违约金一样均没有问题。值得注意的是该种违约金仍然要遵循合同相对性原理，只在发包人和承包人之间产生效力。例如有些施工合同的环保违约金条款约定了“谁施工谁负责”原则，将责任一律转嫁到施工单位，这种违约金条款的效力是存在问题的。就如《中华人民共和国环境保护法》第六十一条对建设单位苛以的行政处罚只能由建设单位承担，建设单位和施工单位不能约定该项责任由施工单位承担，这是有违法律强制性规定的。当然，双方可以针对因施工单位造成的建设单位行政违法行为约定环保违约金，以此来填补建设单位遭受的罚款损失。

　　三、结语

　　有些同仁质疑这些新型或特殊违约金是否确有必要，笔者认为，上述的新型违约金现实中已广泛存在，且对建设工程行业中的腐败行为起到了明显的抑制和阻吓作用，况且这些违约行为通常出现在刑事法律关系中或行政处罚中，但是如此约定可以帮助一方主体寻求民事救济时有了依据，弥补守约一方通过法律、行政手段所达不到的经济救济目的。总得看来，笔者对自己论点的科学性、论据的充分性在把握能力上还不够自信，期待同仁和前辈多加批评指正!

　　作者：杨静 来源：智富时代 2016年7期