中华老字号商标国际保护现状与对策

　　一、老字号国际保护现状

　　（一）中华老字号商标及其法律保护现状

　　中华老字号是我国的商业发展中的一个特有现象，年代久远并拥有历史传承的产品、技艺或服务，具有其特色工艺或中国传统文化元素，并形成社会大众广泛认同较高声誉的品牌。2006年4月，国家商务部发布了《"中华老字号"认定规范（试行）》对我国企业进行认定，意图振兴我国老字号企业。企业申请并获得认定后，商务部将颁发中华老字号牌匾和证书。该《认定规范》规定了认定老字号的程序和认定条件。商务部认定的老字号本质上是一种企业荣誉认定，并未赋予老字号特有的法律效力。而我国当前也没有出台中华老字号的特有法律保护规定，也没有赋予中华老字号商标特有的法律效力。

　　（二）中华老字号频繁被侵犯

　　（1）侵犯方式

　　常见的侵犯中华老字号的方式是抢注。商标抢注是指他人在某标识注册成为商标之前将该标识注册在自己名下。一般而言，抢注对象往往是已使用但未注册的商标。随着商业方式的多样化，将他人拥有较高知名度的商标或驰名商标注册在其他类别上也属于抢注。

　　第二种侵犯方式是在与国外企业融资组合过程中逐渐被淡化或者出售。在与外企合作时，有时国外企业会约定使用其自己的商标，将老字号商标搁置常年不使用，老字号商标中所凝聚的历史文化价值和商誉也渐渐降低。有些企业甚至低价将老字号商标转让给国外企业。

　　第三种侵犯方式是假冒老字号商标，侵犯其商标使用权。有一些中华老字号商标在国外拥有较好的市场，一些不法商人就假冒该老字号商标。如，由于销售火爆，"沙溪凉茶"在国外一度遭遇"李鬼"，国外仿冒的假货非常猖獗。①

　　（2）中华老字号被频繁抢注

　　商标权具有地域性，但是随着经济全球化步伐加快，商品将打破地域限制在各国市场上流通。与此同时，商标的地域性也被打破。市场竞争必然导致市场份额的变化，因此本国市场的企业会采取种种策略阻止海外企业进入本国市场，其中商标就是其建立贸易壁垒的手段之一。

　　近些年随着经济全球化步伐的加快，老字号商标被抢注也愈演愈烈。然而1989年，"狗不理"被日本和光堂株式会社作为商标注册在包子类商品上、调料品、餐馆服务等商品和服务类别上。而且"狗不理"还在美国和澳大利亚分别遭到抢注。②"王致和"商标在德国被一家华人开的百货公司抢注，最终国内王致和食品集团公司以"商标侵权和不正当竞争"起诉该德国公司，并胜诉。③与此同时，四川名酒"五粮液"在韩国被抢注、天津"同仁堂"商标在日本被抢注、北京"全聚德"在香港被抢注、杭州"龙井茶"在日本被抢注、北京酱菜"六必居"被加拿大公司抢注。除此之外，上海"大白兔"奶糖在日本、菲律宾、印尼、美国、英国都被抢注。照这样发展趋势，更多的中华老字号企业将不能在国外市场进行销售。

　　二、老字号频遭侵犯的原因

　　（一）商标确权制度

　　商标的基本功能是区别商品和服务的来源，这也是商标保护制度的基础。获得商标权是商业标识得到法律保护的必经程序，现在商标的获得有两种方式：商标使用主义和商标注册主义。商标注册主义，是指商标行政管理机关的核准是商标权生效的必须要件。商标使用主义，商标不经过审核就直接生效，不利于商标机关对商业标识的管理，也不利于确认谁是先使用人。因此我国采用的是商标注册主义，商标申请核准时间是获得商标权的时间。

　　商标注册主义是导致商标抢注泛滥的基础原因。因为我国老字号企业商标意识不强，许多正在使用的老字号标识并没有被注册为商标。他人发现并及时将该老字号标识注册，按照商标注册主义，该申请人就是商标权人。

　　（二）经济全球化和国际贸易的迅速发展

　　贸易自由化和资本市场的自由化促进了以全球竞争为动力的经济全球化。商标也随着商品和贸易的发展在全球范围内被广泛使用。现在商标法律核心地位的地域性原则越来越受到全球化的挑战。④贸易竞争的加剧，促使国外企业为守护本国市场而采取各种竞争策略。许多国外企业尝试将商标作为贸易壁垒阻止原产地企业进入本国市场。传统的以关税为核心的贸易壁垒正在消减，商标正逐渐作为新兴贸易壁垒成为排斥竞争对手的工具之一。

　　（三）老字号商标具有较大商业价值

　　而中国的老字号商标因为多年技术、工艺流程的积累和改进，并表现出特殊的文化魅力，因此对国外消费者也具有较强的吸引力，具有巨大的商业价值。很多国外企业为了搭便车或者嫁接老字号商标的商誉而抢注中国老字号商业标识。有一部分抢注人抢注老字号，是为了将被抢注的商标高价转让给实际使用的老牌企业，而谋取未来利益。

　　三、老字号商标的特殊性与一般性

　　（一）老字号商标的特殊性

　　老字号商标因为其世代传承的技艺、特有的文化积淀、在消费中意识中积累的信誉，因为具有较高的历史文化价值。在一定意义上讲，老字号企业、老字号商标、老字号文化已经成为中国传统文化的遗产。

　　（二）老字号商标的一般性

　　我国对商标的保护效力分为两种，一种是普通商标保护效力，另一种是对驰名商标的特殊保护。对驰名商标的特殊保护包括两种：注册商标的跨类保护和未注册商标的同类保护。老字号商标虽然具有特殊历史文化价值，但是老字号商标仍然属于普通商标。现阶段在保护效力上将商标划分为普通商标和驰名商标。并未再单列一个老字号商标。因此也必须纳入现在商标法规范体系，不能寻求特殊法律保护手段。若为老字号商标提供特殊保护，一方面不符合国际商标法惯例。另一方面，我国现有的商标法保护体系，足能对老字号商标提供较好的保护。商标的商誉会随着大众喜欢、流行趋势、技术发展等因素而不断变动。对老字号商标的保护也要顺应市场规律，发展缓慢甚至商誉不高的老字号商标应该遭到市场的淘汰。

　　四、老字号商标国际保护策略

　　（一）宏观战略层面

　　首先要加强知识产权保护意识，尤其要树立商标国际保护意识。国内很多老字号企业不重视企业的无形资产，一味追求企业产量、实体规模、年盈利额。但却没有意识到老字号商标的品牌效应和经济价值。

　　制定商标海外市场开拓策略。企业在进行海外市场开拓时，要有"产品未到、商标先行"的意识。积极预测该老字号商标在国外市场可能遇到的法律问题，提前做好防御措施。研究竞争对手的竞争策略，监测竞争对手是否侵犯自己的商标权。要建立老字号商标保护战略规划，避免外方投资者利用企业合资、并购等方式，吸纳、购买我国驰名商标。在合作合同中约定使用该外资企业的商标，使该老字号商标淡出市场。

　　加强商标保护机构和人员的设置。实力较强的老牌企业应该设立专门的知识产权部门，并配备专门的人员对企业的无形资产进行维护。负责商标的国内国际申请注册、侵权监测、诉讼等工作。中小型老牌企业不具备设立知识产权部门的实力，也应该有人兼任商标的保护工作。或者与当地知识产权律师、商标代理机构进行合作。

　　（二）预防策略

　　首先要建立商标抢注监测系统。老字号商标被抢注后，通过海外维权夺回商标权成功率较低，而且成本十分高昂。预防成本相较于维权成本要低很多，所以老字号企业应该建立老字号品牌市场的监测预警机制。反抢注监测是指通过委托专业商标代理机构进行海外市场实时监控，及时搜集侵权信息，而得以及时应对商标抢注的措施。⑤预防机制主要有两种：商标公告监测和市场监测。商标公告监测是指通过对商标局发布的新申请商标公告进行监测而发现抢注或侵权的情况，通过商标异议程序或争议程序保护老字号商标。市场监测是指通过对市场上已出现的企业注册商标、未注册商标、企业字号、产品名称、产品装潢、广告语进行监测，一旦发现侵犯老字号商标权应及时采取法律措施，维护企业合法权利。

　　其次要制定老字号商标国际申请注册战略。老字号企业要积极在海外潜在市场国家进行商标注册。在该企业商品或服务已经销售或拟进行市场开拓的国家；同该企业或该行业产品或服务存在明显国际竞争的国家；对该国的知识产权保护现状分析，预计未来需要注册的国家等等，在进行商标注册时还要考虑该国的民族习惯、历史背景、商标制度等。⑥

　　在申请商标时，老字号企业要积极申请联合商标和防御商标。联合商标有特殊的功能，首先其中的某个商标闲置不用，不会导致该商标被撤销。其次避免搭便车者注册相近似的商标来侵犯该老字号商标。防御商标可以防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。通过建立联合商标和防御商标可以最大限度的避免在国外市场遭遇搭便车行为。

　　第三，要保留证据，与代理商签订商标使用相关合同。老字号商标被侵犯，若进行海外维权，往往会遇到取证困难。因此要特别保留在海外市场最早使用我方老子号商标的证明材料，比如相关的合同、电视广告、各种宣传材料、商业往来票据等，为日后潜在的维权获得建立坚实的证据基础。

　　老字号商标的抢注人往往是该企业在海外市场的代理商和经销商。因此老字号企业在海外设立代理商、经销商时，应与他们签订商标使用合同，严格约定其保护老字号商标的责任。

　　（三）被侵权后应对策略

　　首先，老字号企业被抢注后，及时找出对方主观恶意，为赢得诉讼获得有利条件。应从三个方面收集海外注册人恶意抢注的证据：该注册人自己是否生产或销售实际商品，若没有实际生产或销售商品；该注册人是试图或发出高价转让给被抢注人；该注册人是否向法院提出被抢注人侵权控告并提出赔偿要求。如果还注册人没有实际成产和销售带有该商标的商标，意图高价转让，并提出控告威胁，那么被抢注人应该收集这三方面证据向当地法院提出不正当竞争诉讼。

　　其次，及时取证。一旦发现商标被抢注，被抢注人应立即组织调查员进行调查或聘请当地调查公司进行取证，然后根据案情采取适当的法律行为。

　　第三，要充分利用反商标淡化、反垄断、反不正当竞争等法律条款来保护自己的权益。要了解被侵权地法律，熟悉当地的证据规则。若该老字号商标在中国曾被认定为驰名商标，该企业可以通过《巴黎公约》《知识产权协定》向侵权地法院主张权利。

　　（四）国家保护策略

　　政府相关部门在老字号海外维权中发挥着重要作用。在司法层面，老字号企业即便实力雄厚也很难在海外与当地企业以及有地方保护主义色彩的地方法院相抗衡。而且海外诉讼往往需要两国外交机构对相关证据进行公证以及两国司法协助。

　　在政治层面，政府也应该在必要时发动国内企业海外维权活动，政府往往掌握有强大的外交、司法合作等资源，商务部、信息产业部、工商总局等部门拥有丰富的信息。海外维权多以和解告终，和解程序需要双反企业谈判甚至两国政府部门进行协商。而且在谈判中，外方企业考虑到中国市场蕴含的巨大商机往往会作出妥协，但这需要政府出面才能加强这方面的争夺优势。

　　国家相关部门也应该积极建设商标海外援助机制，单个老字号企业很难获胜。应该积极建立具有永久性的以政府为主导，有企业、行业中介组织、研究部门和驻外经商机构共同参与的商标海外援助机制。本文来自《中华商标》杂志