法的确定性与灵活性辨析

摘　要：本文从人类的社会发展出发，得出了法的确定性和灵活性这两个属性，并得出确定性是最基本属性。本文运用了比较法的的方法，对世界各主要法系做了确定性和灵活性的分析，发现正是法的这两种属性使得法律能够满足社会的不同需求，同时也促进了法律不断向前发展。

关键词：法的确定性；法的灵活性；法系

一、 法的确定性与灵活性由来

       1.1法的确定性
　　在人类的早期历史发展中，人类受制于自然界，人类慢慢地探索着自然界的规则，日月星辰的变化、四季的交替、其他动物的活动、植物的生长和成熟等等。通过对自然界事物的观察和认识，人类可以预测事件的发展并用来安排和计划他们的生产和生活。这样他们学会了简单的合作和分工，生存的条件得到了更好的保障，于是他们把这些生活和生产方式确定下来，产生了秩序、规则。经过几百万年人类的发展，人类社会日益复杂，为了确保社会这个人类集体生活的环境的发展，规则逐渐演变成法律。
　　法律对于社会的意义在于，通过规则这种人类能够把握的方式，可以达到一种确定性的共同生活状态：秩序和安宁。秩序是人类的共同生活赖以维存得基础，秩序需求之所以成为人类的本能，是由于秩序能够带来安全。“安全是利益主体对现有利益所存有的希望其持久、稳定及完整的心理期盼”。正如拉德布鲁赫所讲，法律的确定性的要求“缘起于它的深层次需求（如对自然法则之理念的需求）：这种需求渴望将现实既定的纷乱纳入秩序之中，渴望对纷乱有事先的防范，并使之在人的控制之内。”法律恰恰就是通过一系列确定的规则来维护社会的秩序、稳定，具体而言，就是法律通过规则的制定来规范人们的行为。这样人们就可以预测自己的行为会产生什么样的法律后果，从而对自己的行为作出选择。这种确定性也增加了人们作出行为的安全感，同时人们作出符合法律规范的行为也有利于社会秩序的稳定。正是因为法律的确定性满足了人类自身安全感和物质生产生活方式的需要，法律的产生也是人类社会发展的产物，所以法律的确定性就成为了法律最基本的属性。

　　1.2法的灵活性
　　但是随着社会的进一步发展，法的确定性不能完全满足日益增长的社会需求，并且也没有什么法律规范能够包罗社会万象。人类的预见还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事这种程度。人们所预想不到的或法律所没有规定的种种案件必然会不断产生。法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。于是，人类就发掘出了法的另一种属性—灵活性，打破了因为法的确定性而使某些法律制度僵化的现象，满足了社会的需求，实现了个案的公正，促进了法律不断向前发展。
　　
二、 各个法系中法的确定性与灵活性的运用

　　2.1大陆法系国家的典型—法国
　　在我们学习的大陆法系中，不难发现它的一个突出特点，就是确定性。大陆法系的法律传统一直在追求着法律的确定性。从大陆法系的历史渊源—古罗马法就开始了追求法律的确定性，到近代大陆法系形成的标志法国民法典，以至大陆法系的巩固和发展的德国民法典，无不体现了明显的确定性的因素。同时随着社会的发展，大陆法系法律的灵活性也渐渐体现，并促进了法律的发展。
　　18世纪末，法国爆发了资产阶级革命并取得胜利，为了保护胜利的果实巩固资产阶级政权，急需一部统一全国的法律。1800年8月12日，拿破仑拿破仑主持成立了民法典起草委员会, 任命特龙歇、普里亚梅诺、马勒维 和波特利 四位著名法学家组成起草委员会。为了保持法的确定性，其中最著名的法学家波特利曾指出法典的制定不能太过详细，如果太详细，但由于社会的不断发展变化，新问题新情况就会出现，这样法典还需要不断的修该，这样同样给人们一种不安全感。为了给人们一种安全感，保持法律的确定性，法国民法典在制定的时候避免了过于极端化，制定出了民法的三大原则即私有财产不受限制、契约自由、过失责任。并且制定的法国民法典通俗易懂，它使广大公民无需请教专门法律人士，就可以知悉自己的权利和义务。对所有权的保护是绝对的，认为私有财产神圣不可侵犯，这些明确的规定体现了法的确定性，也维护了法的权威性。同时通过法典的编纂这种法律本文的形式使得法律更加明确，更加统一，维护了法律的确定性
　　19世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义发展，从注重个人主义向注重公共利益转变，社会环境发生了许多变化。已经实行了一百年的法国民法典已不能完全满足社会的新需求，但法国民法典的巨大优势也使人们不愿放弃，于是人们通过对民法典进行修改，废除一些不合事宜的规则，制定一些新的规则来满足社会的需要，制定大量的单行法来弥补法典的不足，并且法院通过对法典的作出新的解释，来适应时代发展的需求。这种灵活的法律制度的内部调整，使得民法典得到新的发展。
   2.2普通法法系国家的典型—英国
   罗马法在欧洲大陆复兴之前，英国已经逐步形成了以判例为特征的普通法，并走上了一条独立于欧洲大陆民法法系法律的发展道路。英国也从来没有颁布统一的法典，人们认为,“ 一部法典的出台，会破坏法律的灵活性，会因为束缚法官的自由裁量权，而阻碍普通法向前发展”。这种以判例为为传统的普通法，不用像大陆法系那样设定规则前提，根据法律的规定，推导出结果。普通法针对个案，通过对个案具体法律和事实问题的分析，采纳先例或者另作判决。尤其是15世纪以后出现的衡平法使得普通法法系更加具有灵活性，满足了当时英国资本主义经济发展的需要。衡平法院的法官以公平、正义为判案的原则，弥补了普通法程序上的机械性。
   虽然英国的法律传统更加重视法律的灵活性价值，但英国法律形成和发展中也体现出了法的确定性，只是英国法律的确定性存在于其程序中。英国法律的确定性更多的表现在程序上，严格遵守诉讼程序的司法审判活动，使得英国法律从形式上得以确定化、明确化，保证了司法的公正。普通法从一开始就孕育着程序中心主义的司法理念。普通法的发展与令状和诉讼形成有着密切的联系，古代诉讼的当事人只有取得了正确的令状，才能参加诉讼，维护自己的权利；如果选择了和案件不符的令状，则会遭到驳回或者终止审理。因此对诉讼当事人而言，得到令状比诉请的判决更为重要。这便形成了“无令状无权利”、 “救济优于权利”的普通法惯例。现在英国依旧重视程序，他们 认为程序是保证人民权利和限制国家权力的保障。英国独特的司法程序和技术，也是英国法律职业者维护普通法判例传统，抵制罗马法复兴对英国法律的渗透的有利武器。

三、结语
　　通过对两大法系中典型国家法的确定性和灵活性的分析，我们可以发现没有绝对的确定性，也没有绝对的灵活性，任何一个国家的法律和任何一个法系都存在着法的确定性和灵活性这两种属性，并且法律通过对确定性和灵活性调整，实现其内部机制的协调一致，法律的产生就是人类追求安定、秩序的结果，法的确定性满足了人类追求安定、秩序、公正的需求，而使得法的确定性成为法存在的基础。而法的另一种属性—灵活性则使得法律规则、制度不断更新，满足社会发展变化的需要。可以说正是法的确定性和灵活性这两种基本属性的相互协作、相互配合，实现其了功能，使法律自身不断向前发展。
　　　　　　　　　　　　　　　　参考文献
 
[1] 德-古斯塔夫?拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》 [M].[舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第17页
[2]李其瑞，宋海彬、柯岚《比较法导论》 [M].中国政法大学出版社2008年79页
[3] 马明贤《“伊智提哈德”—— 伊斯兰法的创制》 [J].兰州大学学报(社会科学版) 第31 卷第3 期?2003 年5 月）
[4]董涛，《法律确定性研究》 [J].2010苏州大学硕士学位论文
[5]周少华《法律之道: 在确定性与灵活性之间》 [J].西北政法大学学报 2011年第四期
[6]白建军《论法的确定性与公正的可检验性》 [J].中国法学 2008年第2期
[7]杨震． 法价值哲学导论 [M]． 北京: 中国社会科学出版社， 2004
[8]姜峰《在法的确定性与不确定性之间》[J].法律方法
[9]郭建华《论法律的确定性》 [J].新乡教育学院学报，2005年12月 第4期
[10]高桐《法律的确定性和适应性：英国模式》[J].比较法研究 1988年 2期