《补贴与反补贴措施协定》中的“利益”分析

摘　要：在《补贴与反补贴措施协定》中，“利益”是补贴的要素之一，无“利益”即无补贴。因此，“利益”的存在与否对于断定补贴的存在与否具有至关重要的作用。鉴于《补贴与反补贴措施协定》未对“利益”作出明确的界定，笔者根据专家组和上诉机构在相关案例中对“利益”的阐释，指出了“利益”与其他概念的区别，揭示了“利益”的内涵、特性。

关键词：利益 内涵 特性

　　在《补贴与反补贴措施协定》（以下称“SCM”）中，“利益”1是补贴的要素之一。SCM第一条关于补贴的定义明确指出“就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：……则因此而授予一项利益。”2无“利益”即无补贴。因此，“利益”对补贴而言具有重要意义。然而，何为SCM下的“利益”？如何确定“利益”的存在与否？“利益”是否可以由一个主体传递给另一个主体？鉴于SCM未对“利益”作出明文规定，笔者将依据专家组和上诉机构对“利益”的阐释而加以分析。
　　一、“利益”的内涵
　　1.“利益”区别于“财政资助”、“好处”
　　SCM第一条列举了“财政资助”的四种形式：（1）资金的直接转移或间接转移；（2）税收减免；（3）政府提供或购买货物；（4）委托或指示一私营机构履行以上（1）至（3）列举的一种或多种行为。3
　　若某一企业获得了上述明确列举的一种或几种“财政资助”，那么是否可以认定该企业获得了“利益”？
　　专家组和上诉机构在多个案件中对“利益”与“财政资助”的区分问题作了论述。在Brazil — Aircraft案中，上诉机构指出：“‘财政资助’和‘利益’是SCM第1.1条中的两个不同法律要素，它们共同决定利益的存在与否”。4鉴于“财政资助”与“利益”的差别，专家组在断定是否存在一项补贴时有必要从“财政资助”与“利益”两个方面考量，而不能因为仅仅存在“财政资助”即认定补贴的存在。在Brazil — Aircraft （Article 21.5 — Canada II）案中，专家组在认定补贴是否存在时，也将“财政资助”与“利益”作为两个不同问题，依次审查了“财政资助”与“利益”两个要素。5另外，专家组在US — Export Restraints案中遵循了前述的依次审查方法，并阐述：“第1.1条明确规定了补贴定义含有两个要素（1）财政资助（或收入或价格支持），（2）因此而授予利益。在Brazil — Aircraft案中，上诉机构强调了“财政资助”与“利益”是‘不同法律要素……它们一起决定“补贴”的存在与否’；上诉机构指出该案专家组错误地将“利益”概念放入“财政资助”定义中而将两者混合。”6对于“财政资助”与“利益”的区分，专家组在Canada — Aircraft Credits and Guarantees案中更明确地指出：“为证明利益的存在，申诉方所做的不仅仅是证明“财政资助”的存在”。7
　　由此可见，“利益”不等同于“财政资助”。不能因为某企业从政府或公共机构获得了贷款、贷款担保等财政资助而认定该企业获得了“利益”。
　　那么，利益是否等同于一般意义上的“好处”？假设政府购买货物的情况。在公平市场条件下，政府应当购买质优价廉的产品。那么，与政府从事货物买卖的企业是否因与政府交易获得利润而获得“利益”？
　　上诉机构在Canada — Aircraft案中对“利益”的字典含义作了考量：“‘利益’的字典含义是‘优势’（advantage）、‘好处’（good）、‘赠与’（gift）、‘利润’（profit），或更通常意义上的‘有利或有帮助的因素或情况’。这些可替换词语中的每一个都使得‘利益’的含义更丰满且有助于表达‘利益’这一词语本质的某一方面。这些含义也证明了专家组正确地阐释了“利益”的‘通常含义明显包含某种优势。’然而，很明显，字典含义不能解决对‘利益’的很多解释问题。”8
　　由此可见，“利益”不是一般意义上的“好处”，而是包含了“某种”优势。在上述假设中，企业虽然与政府交易而获得利润，但不能不加分析地认定该利润即为“利益”。
　　2.“利益”是基于市场的比较优势
　　在现实社会，每一种产品的生产都不是在真空中进行的。产品的生产不仅需要原料、厂房、机器、工人，还需要有一个能够进行生产的和平环境。而和平环境的提够有赖于政府、军队、警察对于社会秩序的维护。那么，企业因处于和平环境下而得以顺利生产而获得的利益是否为SCM下的“利益”？
　　实际上，没有比较就没有“利益”。上诉机构在Canada — Aircraft案中引用并认可了专家组对“利益”的阐释：“‘利益’的通常含义明显包括某种形式的优势……为决定（第1.1(a)(i)条意义上的）一项财政资助是否授予了‘利益’，即优势，有必要对接受者是否因该项财政资助而处于比较优势的地位作出判断。”9另外，上诉机构进一步阐释：我们也相信第1.1(b)条中所使用的‘利益’一词暗示着某种比较。这是一种必然情况，即除非‘财政资助’使接受者与其未获得财政资助相比‘情况更好’，否则即不存在对接受者的‘利益’。10由此可见，“利益”应使接受者处于比较优势地位，即与未获得利益相比，接受者因获得利益而情况更好。实际上，上诉机构的这一论述是对同一主体因接受利益与否而对主体自身情况所做的比较分析。
　　对同一主体因接受利益与否而对主体自身情况所做的比较是否可以界定“利益”存在与否？答案若是肯定的，那么任何企业获得任何类型的财政资助都可以认定为获得了“利益”，即便是在公平市场条件下企业所获得的一般商业贷款也可视为“利益”，因为企业至少因获得贷款而具有了更好的现金流量。由此可见，通过对同一主体自身所做比较来界定“利益”是一种没有过滤意义的比较。那么，如何比较才具有实质意义？换言之，比较的基准是什么？
　　上诉机构在Canada — Aircraft案中指出：“在决定‘利益’是否被授予时，市场（marketplace）提供了合适的比较基础，因为一项财政资助的贸易扭曲影响可以通过对接受者所获得的‘财政资助’的条件是否优于其在市场上可获得的资助条件的比较来加以确定。”11专家组在US — Lead and Bismuth II案中明确指出：“‘利益’存在与否取决于潜在接受者或受益人……所获得的‘财政资助’的条件是否优于其在市场上可获得的资助的条件。”12因此，市场是比较的基准。
　　通过上面分析，可以得出企业因处于和平环境下而得以顺利生产而获得的利益非为SCM下的“利益”，因为这 种利益不是以市场为比较基准的，换言之，该企业与其他处于相同和平环境的企业相比，没有丝毫优势可言。
　　3.“利益”区别于政府净支出
　　“利益”是接受者所获得的比较优势，而这种比较优势源于政府的财政资助。那么，利益是否等同于政府净支出？是否存在政府没有净支出而产生“利益”的情况？
　　上诉机构在Canada — Aircraft案中对政府净支出问题作了详细论述。上诉机构从SCM第1.1条的语言结构入手，认为“补贴”中的两个要素——“财政资助”与“利益”，第一个要素的重点在于政府提供“财政资助”的行为。根据语法上的对称逻辑，第二个要素应当与接受者获得的“利益”相关。从第1.1条整体结构上看，“利益”与政府净支出无关。13
　　实际上，“利益”与政府净支出无关还可以从这样一个假设得到启示：假设政府为某企业提供利率为5%的贷款，而市场上的商业贷款利率为8%。显然，该企业从政府获得利率的条件优于从市场所能够获得的商业贷款利率，因此，该企业获得了“利益”。那么，在这种情况下，政府是否一定存在支出？答案为不一定。因为政府可能已经发行了利率为6%的政府债券，而该债券本息正好用来提供上述贷款。在这种情况下，政府依然获得了1%的利润，而不存在亏本或净支出。
　　既然“利益”与政府净支出无关，那么提出下面一种假设：政府领导人去某企业参观，参观时对该企业的经营、产品大加赞赏。在媒体将此事曝光后，该企业产品销量上升、利润上涨。在这个假设中，政府没有支出，但企业因政府行为而获利。那么，该企业是否获得了“利益”？根据第1.1（b）条中“因此”（thereby）的用语，可知第1.1（b）条中的“利益”是因第1.1（a）条中所指的“财政资助”行为而获得的利益，而非因为其他原因所获得的利益。在上面的假设里，政府领导人的赞赏非为第1.1（a）条所指的“财政资助”，那么，因此而产生的利益非为第1.1（b）条中所指的“利益”。是否存在政府净支出不决定“利益”的存在与否。
　　二、“利益”的特性
　　1.“利益”可以是预期的
　　“利益”是否一定为企业已经获得的利益？假如某企业已经获得了政府提供优惠贷款的正式批文，但手续正在办理中、贷款尚未划到企业账户。在这种情况下，是否存在“利益”？
　　专家组在Brazil — Aircraft案中认为：“根据第1:1(i)条的规定，若政府行为包含一项直接的资金转移或一项潜在的资金直接转移，那么即存在补贴，补贴不仅仅存在于政府使该项资金转移或潜在转移已经实际发生的情况……一旦存在这种行为，即存在补贴，关于该行为是否包含一项直接的资金转移或潜在的资金直接转移的问题与补贴存在与否无关。”14“‘一项潜在的资金的直接转移’仅仅存在于下列一种情况：争议行为导致利益的产生并因此授予一项补贴，而是否发生任何支付与此无关”，“‘一项潜在的资金的直接转移’是否存在不依赖于一项支付是否日后实际发生”。15由此可见，资金是否已经转移与补贴的存在与否无关，即使实际支付未发生，也可认定补贴的存在。若可以认定补贴存在，那么作为补贴要素之一的“利益”也应存在。因此，支付实际发生与否与“利益”无关，“利益”可以是预期的。
　　“利益”可以是预期的，“合理预期”不仅受SCM的保护，也一直是GATT1994所保护的范畴，这由GATT1994第23.1(b)条规定可见一斑。专家组在The Panel on Japan — Film 案中对GATT1994第23.1(b)条的“目的”作了如下阐释：“第23.1(b)条的目的是保护GATT下的减让平衡，通过该条规定提供途径以矫正不为GATT规则所约束但取消或减损成员因关税谈判所获利益的合理预期。”16正如专家组在Brazil — Aircraft案中所陈述的那样，“假如补贴被认定为仅仅存在于一项资金的直接转移或潜在的资金的直接转移已实际发生的情况，那么，SCM将完全没有效力，甚至典型的WTO救济（即终止违反行为）都将不能实现。”17
　　2.“利益”的接受者不是固定的
　　上诉机构在Canada — Aircraft案中指出：“‘利益’不是抽象的存在，而必须为受益人或接受者所接受或享有。逻辑上，应当说‘利益’仅存在于一个自然人或法人、或一个团体事实上接受了某种东西时才会产生。因此，‘利益’这个词暗指一定存在一个接受者。”18一旦有“利益”就有接受者，这似乎是很好理解的。然而，“利益”的接受者究竟是公司还是股东，抑或其他？
　　在US — Countervailing Measures on Certain EC Products案19中，美国认为：上诉机构在Canada — Aircraft案和US — Lead and Bismuth II案中已经确立补贴的接受者不能既为法人又为股东，即法人和股东之间存在明显的界线；当“利益”的接受者为法人（即国有企业）时，无论新股东支付的价格如何，“利益”不因接受者的出售而消失，因为法人和股东是两个不同的主体。20专家组认为：“利益”存在与否取决于市场标准，不应对“利益”的接受者是公司还是股东作出区分，换言之，“利益”的接受者为公司和股东之全体。21上诉机构指出：一项资金的转移可以以政府直接向被补贴产品的生产者法人提供，也可以以间接方式提供，如通过减免公司股东收入所得税的方式。22上诉机构认为本案专家组只考虑了一种情况，即“利益”仅产生于先前国有企业所获得的一次性财政资助，在通过支付公平市场价值、独立交易的方式私有化后，政府转移了所有资产的全部或大部分而未在私有化后的公司控股；专家组没能考虑其他情况，如“利益”以连续财政资助的方式提供或出售者在股权变更后继续控股。因此，上诉机构认为专家组应将其裁定（即“利益”的接受者为公司和股东之全体）限定于特定情况。23
　　由此可见，“利益”的接受者究竟为公司、股东、或公司和股东之全体，应具体问题具体分析。目前可以肯定的是，私有化所涉的国有企业因一次性财政资助而获得的“利益”的接受者为公司和股东之全体。而对于其他情况，因没有相关案例产生，上诉机构还未对此加以阐释。
　　3.“利益”具有传递性
　　“利益”是否可以传递？一个企业所接受的“利益”是否可以传递给另一个企业？目前，在WTO争端解决机制下，主要涉及两类性质的“利益”传递问题：一类是私有化所涉的“利益”传递（benefit pass-through）；另一类是上游企业对下游企业的“利益”传递。
　　（1）私有化所涉的“利益”传递
　　在US — Le ad and Bismuth II案中，欧共体指控美国主管机关对于征收反补贴税的行政复审违法。该案主要涉及美国主管机关是否可以对下述公司产品征收反补贴税：该公司先前为一家国有企业，英国政府对该公司提供了补贴性质的股权注入并在公司中控股；但在随后的私有化过程中，卖方支付了公平市场价值。股权注入与私有化均发生在美国主管机关发起反补贴调查之前。其中，美国主管机关所适用的相关条款中含有这样一个“‘不可反驳的假设，即一次性财政资助使接受者所生产的产品在一段时间内受益’，无需根据补贴的使用、效果或市场中所发生的后续事件而对补贴进行重新评估”。24因此，美国主管机关认为，虽然发生了所有权的改变，但这不影响“利益”随着生产要素的转移而转移给私有化后的企业的新股东。25专家组认为，就本案来讲，美国没能证明支付公平市场价值的私有化如何使私有化后的新股东继续获得“利益”。26在本案上诉审理中，上诉机构认定了专家组的该项裁定。27
　　根据专家组和上诉机构在US — Lead and Bismuth II案中的裁决，是否可以得出这样一个结论：对于支付了公平市场价值的私有化，私有化后的企业不再享有先前国有企业所获得的“利益”？实际上，我们不能轻率地得出“肯定”的答案。
　　在后来同样涉及私有化的US — Countervailing Measures on Certain EC Products案中，专家组认为：对于支付公平市场价值、独立交易方式所实施的私有化，私有化后的生产者支付了其所获资产的对价，因此，私有化后的生产者未从先前国有企业所获得的财产资助中获得任何利益或好处。28专家组进而得出结论：一旦进口成员断定私有化是以支付公平市场价值、独立交易的方式实施，那么，该进口成员应得出这样的结论，即私有化的生产者不享有先前财政资助（或补贴）所授予的“利益”。29然而，本案上诉机构推翻了专家组的该项裁定。上诉机构认为专家组的裁定适用于两个私有主体间在合理竞争市场条件下所进行的交易，即在该种情况下不存在“利益”的传递；然而，专家组忽视了政府作为卖方时所可能扮演的角色，政府可能会通过控制经济、政策等因素影响国有企业的“市场价格”。30另外，上诉机构认为专家组的裁定违反了其在先前案件中所得出的结论：即对于以支付公平市场价值、独立交易方式所实施的私有化，调查主管机关有继续调查评估的义务。31最后，上诉机构认为：私有化过程中所支付的公平市场价值、独立交易并非毫无意义，这使得出口方的举证责任转移到了进口方的调查主管机关，即由进口方调查主管机关举证证明先前的财政资助在私有化后继续存在。32
　　由此可见，对于支付公平市场价值、独立交易方式所实施的私有化，我们不能武断地得出私有化前国有企业所接受的“利益”是否一定消失，这需要具体情况具体分析。然而，支付公平市场价值、独立交易可成为出口方抗辩“利益”存在的理由，在这种情况下，由进口方调查主管机关承当举证责任证明“利益”是否继续存在。
　　（2）上游企业对下游企业的“利益”传递
　　美国与加拿大之间旷日持久的软木争端是典型的涉及上游企业对下游企业的“利益”传递问题。该案主要涉及加拿大省政府通过与树木采伐者签订采伐许可协议而向其提供的补贴，是否传递给了下游企业软木生产商。
　　在US — Softwood Lumber III案中，专家组认为：对于树木采伐者与软木生产商为同一主体的情况，调查主管机关无需分析“利益”是否传递、可直接认定树木采伐者所接受的“利益”自动传递给软木生厂商；对于树木采伐者与软木生产商为相互独立、没有关联的情况，主管机关不应假设向‘上游’产品生产商所提供的补贴自动转移给与其没有关联的下游产品生产商，而是有义务审查补贴是否由上游企业传递给了下游企业，以及在多大程度上传递给了下游企业（若存在“利益”传递）。33上诉机构在US — Softwood Lumber IV案中肯定了专家组的该项裁定，认为美国商务部未对“利益”传递问题进行分析而假定“利益”由上游企业树木采伐者自动传递给下游无关联企业软木生厂商的做法违反了SCM与GATT1994的相关规定。34
　　由此可见，上游产品所获得的“利益”并不必然传递给下游产品。对于“利益”是否传递以及传递多少，应具体问题具体分析；对于不作分析而想当然认为存在“利益”传递的“假设”是违法的。目前，我国在WTO中所涉之诉United States — Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China即涉及到美国未分析我国贸易公司所接受的所谓“利益”是否传递给下游产品生厂商，而直接认定下游产品获得“利益”的问题。35
　　结论
　　关于“利益”的含义，其不是一般意义上的利益、好处，是基于市场标准而存在的比较优势。虽然存在“利益”就必然存在给予“利益”的政府、公共机构，但不能将政府净支出等同于“利益”，不能认为存在净支出就存在“利益”或没有净支出就没有“利益”。关于“利益”的特性，“利益”可以是预期的，是否实际获得利益、好处不影响“利益”的存在。对于“利益”的接受者，不能将其在公司和股东之间做明显的划界，也不能将其等同为公司和股东之全体，而应具体问题具体分析。对于“利益”的传递问题，“利益”具有传递性。私有化可能导致“利益”的消失，也可能导致“利益”的传递；上游企业所接受的“利益”不必然传递给下游企业。“利益”是否传递、传递了多少均需客观评估。任何不加分析的“假设”都是违法的。
　　目前，专家组和上诉机构对“利益”的阐释还相当有限。各成员应本着“具体问题、具体分析”的原则对“利益”问题持有谨慎、积极的态度。一方面，成员应警醒其他成员对其出口产品征收的反补贴税是建立在“假定”“利益”存在的基础之上，而对其提出合理的抗辩；另一方面，当某成员在“利益”争端中涉及专家组或上诉机构尚未阐释的“利益”问题时，应争取主动，言之有理、有据，努力使之成为专家组和上诉机构所可以接受而对其有利的先例。

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