论私募基金与非法集资---我国私募基金法制化探

摘　要：随着我国市场经济的不断成熟，我国私募经济在实践中也随之发展，但是不少打着私募基金的幌子进行非法集资的行为的出现也破坏了我国的金融秩序，本文拟通过分析私募基金与非法集资的区别，提出将我国的私募基金纳入法制监管的范畴，为私募基金的法制化建言纳策。

关键词：私募基金；非法集资；法制化

一、私募基金概述及分析
   民间的非法集资之所以能打着私募基金的幌子大行其道，其最主要的原因就是群众对私募基金不了解。因此，普及私募基金的基本知识就显得尤为重要了。
   “私募基金”是我国创造的词汇，在国外没有直接对应的英文词组，但存在与我国私募基金的内容和性质上相似的基金类别，如在美国的对冲基金。私募基金，其核心与特质是私募发行和基金运作[1],它是以私募方式向少数特定的投资者筹集资金，由专业人员进行组合投资管理，从而获得收益的一种集合投资方式。
   国内一些学者将私募基金定义为：通过非公开发行方式向特定投资者募集，其投资方向包括高流动性的金融产品和低流动性的私人股权的基金。为深入了解私募基金，我们把私募基金作以下分类并对相关当事人的法律关系进行剖析。
   1、契约型私募基金及当事人的法律关系。契约型私募基金中是指基金管理人向特定对象募集资金，并且基金管理人、投资人、基金托管人三者间的权利义务关系以契约为基础的一种组织形式。作为契约型私募基金基础是契约，是指以信托法理为内核的契约构造，信托具有隔离破产风险的作用， 正符合投资人回避风险的需求，又能理财投资。
     契约型私募基金当事人的法律关系：投资人、基金管理人、基金托管人处在的同一信托关系，他们的权利义务关系建立在一个契约下，这样利于权力诉求，另外也起着监督的作用。
     2、公司型私募基金及当事人的法律关系。公司型私募基金是按照公司法的规范设立具有法律上独立法人地位私募基金公司。
　　公司型私募基金当事人的法律关系：投资者成为私募基金公司的股东，其出资作为私募基金公司的法人财产后，转为基金[2]；基金公司设有股东会、董事会，代表投资者的权益行使职权；私募基金公司一般将其资产转给专门的托管人托管，并交由专业的投资顾问公司（基金经理人）或者是投资管理公司的实际运作这笔公司资金。公司型私募基金借助公司形式获得独立的法人资格，拥有法律上的主体地位。
　　3、有限合伙型私募基金及当事人的法律关系。有限合伙型私募基金的是以有限合伙协议为基础设立的私募基金。这种类型私募基金在当事人的权利义务配置方面具有及大的灵活性，适于投资者对于合伙中权利和义务的不同需求[3]。
　　有限合伙型私募基金当事人的法律关系：投资者作为有限合伙人投入合伙财产，基金经理作为一般合伙人投入合伙财产，共同形成私募基金。基金经理以普通合伙人的身份执行有限合伙制私募基金的管理和投资等事务，并要求对私募基金债务承担无限连带的补充责任。
   二、非法集资的概述与分析
   根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”从该文件的定义中，我们可得出非法集资以下三个方面特征：
   1、未经政府批准。未经政府有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。
    2、面向社会公众发行。向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。
    3、回报承诺。承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。
    这三个特征是识别非法集资的重要标志。明确我国法律对非法集资行为的相关规定：情节轻者，处罚为取缔、罚款；重者以集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等罪名对集资人进行刑事处罚。
　　三、私募基金与非法集资的辨析
     根据以上对私募基金和非法集资的定义与特征的分析，我们可以得出它们的一些明显的区别：
     1、法律性质。非法集资为我国法律所明确禁止，其具有的违法性；私募基金虽未得到法律的直接认可，当根据法未明文禁止即不违法，本质上体现出的是一种合法性，所以私募的定性始终为合法行为，所以私募基金可以在我国合法发展。
　　2、注册。非法集资是未在经政府相关部门的批准注册，或者以注册其他企业为幌子进行非法集资；私募基金是根据不同的类型需要根据不同的法律要求到相关的政府部门进行注册登记。
     3、募集对象。非法集资的募集对象通常是不特定的社会公众，且对募集对象没有资格和人数的限制；私募基金的募集对象是特定对象，并且私募基金的募集对象有资格和数量上的明确限制。
　　此外，非法集资通常承诺在商定期限内以货币、实物及其他方式给予投资人相应的回报以还本付息。而私募基金一般不允许回报承诺。这些是私募基金与非法集资的几点明显的区别，通过以上对比可以很容易的辨别两者。
    四、私募基金的法制化
   群众不了解私募基金，屡屡为打着私募基金幌子的非法集资所害，背后的深层原因是：我国未将私募基金纳入法制轨道。因此，为维护我国的金融市场稳定和发展，确认私募基金的法律地位并制订相应的管理制度势在必行。并且私募基金本身健康、稳定的发展也离不开法律的认可，私募基金运作和监管需要一整套的法律支持。
   1、确认私募基金法律地位。私募基金获得明确的法律地位，既可以丰富证券市场投资理财产品，繁荣和稳定金融市场，又可促进市场公平竞争，让私募基金能在平等地位与公募基金形成良性竞争，从而推定我国的金融体系的完整。
   2、完善私募基金监管的法律制度。主要内容有：第一、完善对基金发起人和管理人的监管；第二、严格私募基金的发行管理第；第三、明确私募基金信息披露要求、明确私募基金信息披露要求。但同时应明确私募基金的监管思路必须与公募基金的监管思路相区别。私募基金的投资者是特定的，并要求具有较强的抗风险能力，而公募基金的投资者是不确定的普通大众，这就包含了一些较弱的投资 者；私募基金是非公开发行的，影响范围有限，而公募基金是公开发行的影响范围广。为此就应有别于公募基金的严格的要式监管，对私募基金的监管应采取适度监管的原则。
   3、健全私募基金运行的法律制度。首先，完善私募基金市场准入机制，包括：明确投资者的市场准入、制度从业人员的市场准入；其次，确立私募基金退出机制，确立私募基金的退出制度是私募基金发展过程中不可回避的重要内容，对私募基金行业的健康、稳定和发展都有重要的影响[4]，政府对私募基金设置什么样的退市措施应该有法律明确规定；最后，建立私募基金行业自律机制。私募基金的规范化运作、健康发展，仅凭法律是不够的[5]。由于私募基金本身的特点决定了其发展需要比较宽松的制度环境，法律对私募基金的监管往往是宏观性的，无法具体到私募基金运营的细节。因此，为保证私募基金的合法化运营，行业自律显得格外的重要。
   构建适合我国私募基金发展的制度框架：确定私募基金法律地位，健全私募基金运行的配套法律和完善私募基金的监管制度。我们期待着符合中国国情的私募基金制度框架早日形成，期待着中国私募基金业早日成为一个全新的金融支柱产业,从而给国家经济建设提供稳定而有力的支持。
  
   参考文献：
[1]夏斌、陈道富：《中国私募基金报告》，上海远东出版社2002年版。
[2]李惠:《走进私募证券投资基金》，经济科学出版社2002年版。
[3]熊奇:《我国私募证券投资基金规范化发展问题探讨》，载《北方经贸》2004年第1 期。
[4]郭雳：《台湾地区证券私募法律规范的最新发展评析及启示》，载《中外法学》2004年第3期。
[5]吉敏:《中国股市私募基金实证研究》，载《黑龙江对外经贸》2006年第l期。
[1] 夏斌、陈道富著：《中国私募基金报告》，上海远东出版社2002年版，第307页。
[2] 王琳：《我国私募基金法律监管的研究》，山东大学硕士学位论文，2009年。
[3] 钟向春：《中国基金业面临的问题与解决思路》,《经济导刊》2010年3期，第18页。
[4]郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2010年版。
[5]郭雳：《台湾地区证券私募法律规范的最新发展评析及启示》，载《中外法学》2004年第3期，第16页。