仲裁：行政合同纠纷解决新机制

摘要：新时期的行政管理，已经从过去的强制性命令式的管理方式中脱离出来，逐渐转变为多样化更为柔和的行政管理方式，行政合同就是这样行使其行政方式变革的产物。行政合同兼有行政性和契约性的特征，其本质是将契约的思想引入行政中来，这对充分利用资源，发挥民众的创造力最终实现政府的管理效率有着很大的裨益。但是，我国行政合同理论发展时日尚短，没有形成统一的行政合同理论体系和法律体系，使得对行政合同救济出于一种尴尬的地位。既没有确定的救济程序，也没有确定的救济途径，实践中多是通过单行条例或者是法律技巧的变通将其适用于民事规则或者行政法规则。在这种现状下，本文力求从行政合同的内涵出发，揭示了它的契约性的本质，从这一角度探讨了在民事领域应用广泛的仲裁制度引入行政合同纠纷的可能性。
　　关键词：行政合同；契约；仲裁；救济
　　
　　一、引言
　　
　　我国的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出现过私人向官府承包经营酒坊、河渡、商税场和盐井的“买扑”，即私人将课利或买价数额，以书面形式递交给官府，要求承买酒坊、河渡或承买承佃官田，经官府选择确认后，发包给报价最高的人。 这类似于现在政府招标。但这只是当时行政合同思想的萌芽，我国真正将契约理论引入行政管理中是在20世纪70年代末开始的，当时国家设立了一系列的契约形式，如农村生产责任承包合同、全民所有制企业承包合同等等，相应地出台了调整这些合同的法律法规。这些法律直到今天仍然在政府的行政管理中发挥着重要的作用。而2002年出台的《政府采购法》更是将行政合同认可为行政管理的一种重要的方式。wWW.lw881.com这也标志着我国从统一管理的“全能型行政”向充分发挥民主的为公众服务的“给付性行政”的的转变。但是，这些与我们的生活息息相关的行政合同，例如争议颇多纠纷不断的房屋拆迁补偿合同，还有最近备受关注的政府采购宝马的政府采购合同等等，在我国没有完整健全的立法来规制，大多是通过单行条例或者法律法规的变通来管理，纠纷解决的方式也颇为混乱，有的通过协商，有的可以行政复议，有的可以行政诉讼，有的通过民事合同的规则来解决，没有确定的程序法和实体法来规制。这也是学术界悬而未决的重要课题。
　　探究行政合同的救济，就得从行政合同的本质特性出发。它是一种将契约引入行政管理的新的行政法学概念，从诞生之日起就深深打上了契约的烙印。对它的救济的探讨自然也离不开它的契约性，“自由、平等、对价、合意”，而这写特性无一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作为一种便捷、高效的纠纷解决方式，在解决民事合同纠纷的过程中起着重要的作用，行政合同既然有着契约的本质特征，为什么不能将仲裁制度引入其中来解决行政合同纠纷呢？本文将从行政合同的契约性的角度，来论证仲裁制度引入行政合同解决体制的可能性。
　　
　　二、研究现状综述
　　
　　在我国，对行政合同理论的研究也随着实践逐渐发展起来，但基本上限于对行政合同基本理论的研究。其内容概括如下：
　　
　　1.在对行政合同的定义上国内学者们众说纷纭，其中普遍存在着存在两种主流的判断标准。
　　从缔结主体出发和从缔结目的出发。大多数采用缔结主体标准的学者认为行政主体和其他行政主体、相对人之间可以缔结行政契约。比较有代表性的是余凌云教授教授的观点，他主张“行政主体为一方当事人”“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。
　　与之不同的是，在以缔结目为标准的观点上，各行政法学著作中表述不一，罗豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政职能、实现特定的行政管理目标” 而张树义教授则认为“行政合同就是以行政主体为执行公务的目的” 应松年教授则持“以实施行政管理为目的” 的观点。
　　缔结主体说概括的稍有偏颇，例如行政主体在日常生活中与民事主体缔结的一般的民事契约并不是行政合同，由此可见其漏洞。笔者较为倾向于缔结目的说，因为行政合同从起产生的原因来看还是为了行政管理的需要，缔结目的说准确的抓住了这一本质。同时，各位学者缔结目的说无论阐述的具体目的为何，均意在表达行政合同所追求的目的是实现行政目的，实质均为“行政目的说”。所以，行政合同应当是指实现一定的行政目的，且以行政主体作为一方当事人所缔结的经过协商，意思表示一致所达成的协议。
　　
　　2.关于行政合同的契约性，各种观点的学者分歧比较大，主要分为两种主流观点。
　　第一种观点认为行政合同的契约性根本不可能存在。
　　其中梁慧星教授、王利明教授认为契约仅限于民事契约范畴，行政契约是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契约，中国现实中有没有行政契约，哪些属于行政契约?这些问题当然有深入探讨的必要”。他们提出这种观点的主要依据体现在《合同法》起草的过程中的讨论以及《合同法》的最后的规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同为平等主体之间的债权债务关系。”由此可见，持这一观点的学者，主要是由于对民事契约主体平等而行政合同不可能实现主体的平等这一点而对行政合同中能否实现契约性产生了怀疑。
　　第二种观点认为其契约的特性是客观存在的，罗豪才教授认为是行政机关作出的行政行为。虽然有契约的特性，但是应该由行政法来调整； 杨解君认为行政合同是一种“公法与私法混合的契约”。由此可见，反对者基本上是出于国家和公民之间没有对等关系，所以形成不了契约关系；赞成者普遍以行政契约缔结的对等性来说明行政契约存在的问题。但是单从我国的立法现实来说，我国现行法律对行政契约采用了不进行整体具体的规定，而对实际需要的契约形式进行单独的规定形式，如我国通过单行法律法规确立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、农副产品购销合同、加工承揽合同、技术转让合同等具有行政性的契约形式。因此，笔者赞成肯定说的观点，认为行政契约是必然存在的。
　　
　　三、行政合同的契约性
　　
　　行政合同，作为1978年中共十一届三中全会以后所进行的经济体制改革中开始普遍适用的一种对市场经济的新型的国家调解和行政指导的方式，为农村经济改革的成功迈出了坚实的第一步，为城市经济体制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大报告通过以“契约”形式确定国家与企业经营者之间的责权利关系为新时期国家经济体制改革指明了前进的方向。1988年，国务院先后发布了《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型企业租赁经营暂行条例》，标志着行政契约开始在我国运用于国有企业。行政契约是我国政府行政管理的重要手段和方式，它通过在政府和企业或者其他个人、组织之间自由而非强制性的签订契约，在相对平等的地位上就双方的合同权利义务问题进行协商，并且双方均支付一定的对价，最终达成合意。从此政府不能随意干预企业的经营活动，从而使企业获得了一定的经营自主权。由此可见，行政合同，主要是基于在自由、平等、对价和合意这四个要素上产生的，而这四大要素“平等，自由，对价，合意”恰恰是人们对传统意上契约内涵的理解。“契约自由，意思自治”是是传统契约的价值所在，“合同双方当事人法律地位的平等”是达成契约的重要前提，“对价”是契约履行的意义和目的，“合意”则被视为契约的核心和本质。
　　
　　1.行政合同中的自由意志
　　契约自由的理论基础在于意思自治，合同是双方自由意志的选择，意思自治是双方合意产生的基础。惟有充分的意思自治，才可能产生基于真实意思的自由合意。虽然有些学者认为：行政机关只是公共利益的代表者，并无完全自主的选择权，要受到“合行政目的性原则”的限制；同时在依法行政的理念下，行政机关对于行政权的行使要受到法律方面的约束，是不自由的，缺乏讨价还价的权利处分基础，因而也就不可能实质上享有契约自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原则”与“依法行政理念”划定的有限范围内的意思自治，是一种不完全的自由。

　　首先，我们要看到在任何 行政合同签订的过程中，都不会也不可能存在强买强卖的情况，而行政机关没有权利也没有能力强制与不愿意签订行政合同的一方签约。例如我国《政府采购法》第二十六条规定了政府采购采用以下方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。我国《行政许可法》第五十三条也规定了，对有限自然资源的开发和利用应当通过招标、拍卖的公平竞争的方式作出决定。由此可见，政府在签订行政合同的时候，大多采取公开招标邀请谈判的邀约的方式来进行，组织和个人有选择承诺，也可以选择不参与合同。
　　其次，我们可以看到，在行政合同的履行过程中，当事人可以根据自己的自由意约定合同相关的权利义务。《政府采购法》第四十三条规定：采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。并且政府签订行政合同的方式也多以谈判协商的方式决定合同内容，双方在谈判的过程中完全可以发挥自己的自由意志，约定合同条款。
　　
　　2.行政合同以平等为前提
　　有学者认为，“行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关是公共利益的判断者，哪些履行方式最有利于公共利益的实现由行政机关决定。” 诚然，受到“公共利益优先原则”的影响，行政机关确实或多或少地需要拥有一定的相对人无法拥有的行政优益权。例如，在公共需要的限度内单方面变更或者解除合同的权利，对合同履行的监督权和指挥权，对不履行合同的相对方的制裁权等等，并据此保障公共利益的实现。
　　但是，笔者认为如果因为行政优益权的存在就否定了双方当事人法律地位的平等性是不正确的。这种观点没能分清地位的平等和权利的对等之间的区别。对等说的是双方当事人之间的权利义务关系是否对应相等，而平等，则是从双方当事人法律地位的角度上考量的。行政合同的法律关系中，正是基于行政机关居于行政主体地位的，代表了公共利益，所以才应当有与其地位、角色相适应的权利义务，法律在行政机关与行政相对人之间公平地分配权利义务。行政机关与行政相对人之间可能在具体的权利义务上不对等，然而权利义务的不对等并不意味着双方当事人的地位不平等。地位的平等既有权利义务对等的法律地位平等，也有权利义务不对等的平等。
　　确实，从行政合同的签订至履行过程中，行政主体都享有“行政优益权”，比如单方解除合同权、指导权、制裁权等等。但这些权力是基于法律的规定，而非合同的约定，决不能因此否定行政合同双方当事人法律地位的平等。行政主体以“平等”的主体身份与相对方进行协商，双方就权利与义务达成一致，行政契约成立。在行政契约的履行过程中，若不为公共利益的需要，则不能行使行政优先权。由此可见，没有平等的法律地位，双方当事人很难实现真正意义上的讨价还价即很难达成有效的合意，而合同也就无法存在了另一方面，在行政契约缔结过程中，行政主体要平等地对待参与行政契约缔结竞争的相对人，行政主体不能因为不正当的原因而排除合格相对人，有的甚至要求选择程序要符合相关法律法规的规定，如《政府采购法》等等。
　　
　　3.行政合同要求对价
　　但在行政合同中，双方当事人之间的权利与义务达到了总体平衡，虽然这种平衡是基于相对人双方特殊的主体性质而决定的，但是相对人为了行政目的而付出的劳务或者提供了货物、物资，有从行政主体处获得相应报酬的权利，在行政契约的履行过程中由行政机关过失或故意违约引起的损失，有获得行政补偿的权利，这集中体现了私法中的等价有偿原则。
　　同时，这也体现了公共利益与私人利益的交换。行政机关代表公共利益，通过行政合同实现行政目标；相对人则通过行政合同中获得了一定的行政优惠，这体现的是一种私人利益。例如1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，把对土地管理从无偿、无限期和无流动的行政划拨改变为有偿、有限期和有流动的行政合同管理方式。通过私人利益的追求实现对国家土地的最优化利用和管理。正是这种公共利益与私人利益的相互平衡构筑了行政合同存在和发展的基础。
　　
　　4.合意是行政合同的本质和核心
　　(1)行政合同的实现目的在于行政机关管理国家的需要，是一种管理方式的变更，它是通过协商一致来确定的。这就意味着行政目标的实现方式以及内容的选择，相对人与行政主体均达成了合意，只有这样才能够充分发相对人的积极性和创造性，同时行政机关也在行政合同的约束实现对这些事务的管理。
　　(2)合意的关键在于交流沟通。行政合同从程序上为双方当事人提供了一个交流沟通的平台。例如，在政府采购中政府可以通过与供应商的竞争性谈判来确定采购的事项。没有经过当事人双方沟通、谈判、交流，显然不可能达成合意，那么就更妄论行政合同的签订了。行政合同由于是双方当事人的一种合意，因而，行政机关可以通过与相对人缔结契约方式，在法律没有规定或者规定不具体的领域通过合意形成一种行政法上的权利义务关系，从而达到预期的行政目标。因为只要双方经协商，意思表示一致，行政合同即可成立，所以它可以弥补立法上的不足，也正是行政合同的弹性与机动性所在。
　　西方国家将行政合同作为新时期一种柔和的行政管理方式，主要就是因为它具备了自由、平等、对价、合意的契约特征，使得相对人能够积极主动的参与行政管理，充分发挥其主观能动性，使得资源得到最优化配置。可以这么说，随着行政合同的广泛应用，其契约自由的追求、平等的思想、支付对价的给付性新政思路和协商的精神已经深入了行政相对人和行政主体之中。
　　
　　四、仲裁制度及其引入的现状
　　
　　按照我国《仲裁法》的规定的仲裁制度是指仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。这是一种便捷、高效的解决纠纷的方法，主要用于合同纠纷和其他财产纠纷。仲裁通常为行业性的民间活动，它与和解、调解、诉讼并列为解决民商事争议的方式。但仲裁依法受国家监督，国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干预。因此，仲裁活动具有司法性，是中国司法制度的一个重要组成部分。
　　行政合同的契约的性质决定了行政合同救济方式不同于一般行政机关行政行为救济的特殊性。而仲裁作为解决合同纠纷最常见的一种方式，在行政合同中的作用也是不可忽视的，无论是国内还是国外立法都有过这样的尝试。
　　在英国，关于行政合同的纠纷很少在法院直接起诉，通常是由政府和当事人通过非正式谈判或者仲裁解决，因为英国立法者认为将纠纷诉诸于法院不利于双方互利合作的合同关系的维持。在澳大利亚政府合同实践中，因违约或与合同履行有关的其他争议而导致的诉讼也相当少见，这一部分是因为政府合同条款的精确和细致使双方当事人对政府要求不易产生模糊认识，最重要的还是因为在他们在实践中创建了独立的仲裁制度，作为解决政府与当事人间纠纷或异议的有效工具。在美国，通过行政机关内部设立的合同申诉委员会来解决政府的行政合同纠纷收到了很好的效果。因此，西方国家在解决政府合同纠纷方面的制度运作表明，通过司法外途径例如仲裁或行政机关内部裁决（实质上是一种内部仲裁）消除由于合同缔结或履行产生的争议往往是比较成功的。
　　我国立法上也有将仲裁引入行政合同纠纷的先例。如，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：“合同双方发生纠纷，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。”我国《农村土地承包法》第五十一条第二款规定了“当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。”这是比较典型的通过非讼手段来解决行政合同纠纷的例子。还有一种类型就是像人事部内设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，这种仲裁方式主要适用于解决行政机关之间及行政机关与所属下级机构或公务员之间缔结的特定种类的行政合同。这样的对仲裁制度的引入为我们提供了很好的借鉴

　五、从契约的角度承认行政合同的可仲裁性
　　
　　1.行政合同的行政性对仲裁适用的影响
　　有许多反对行政仲裁的学者认为，行政机关与所属机构或人员或者相对人缔结的行政合同的争议涉及行政法上的权利义务的争执，这种权利义务的属性从根本上排斥民间仲裁的可能性，而且，行政机关的管理者与支配者地位接受民间仲裁。因此，不宜借助此类仲裁体系作为行政合同的救济方式，对此《仲裁法》第二条第二款规“下列纠纷不能仲裁：……依法应当由行政机关处理的行政争议”。
　　笔者认为这种观点将行政合同的行政性作为仲裁使用的先决问题提出，本质上是质疑作为一种民间组织的仲裁机构能否裁判该争议，但是，我们可以在法律制度的构建上将行政仲裁的组织机关设为行政机构的内部机关，借鉴人事部的内部裁判机构的设置，将这样的权力交由政府内设机构处理。
　　(1)笔者认为确实不能否认行政行为是有许多涉及公共利益的方面，并且在这些方面法律有着强行性的规定。如行政合同中关于行政管理的目的、方式、手段、程序、范围、行政机关的职责权限、相对人的义务等，对这部分内容行政机关及合同相对方均无自由处分的权利，不能以牺牲国家利益及社会公共利益来换取合同双方当事人之间的妥协，所以也不可能存在协商仲裁的余地。但是，我们也必须看到行政合同是通过双方当事人的合意达成一致才可能签订的合同，即行政机关与合同相对方在不违背法律、法规、规章及国家政策的前提下，通过充分协商而自由设定的双方权利义务的内容，如关于合同期限、履行合同的方式、报酬、违约金赔偿等这部分内容，则可赋予行政机关和合同相对方一定的自由处分权，所以行政合同的合意性决定了其救济完全可以适用仲裁的规则来解决。例如，仅就行政合同支付对价方面发生了纠纷，完全不涉及到公共利益的方面，行政机关和相对人完全可以通过向仲裁庭申请仲裁这样的简便快捷的方式来解决。如果涉及到相关的政策性法规，则可以通过其他方式另行解决，如诉讼等等。
　　(2)这样的仅仅根据《仲裁法》的规定认为行政合同纠纷属于行政机关自己处理的争议而完全排除仲裁制度是盲目的。第一，在这些合同签订的过程中，是依照契约的平等公平的原则双方达成的一致，但是在救济的过程中却排除了这样平等的地位，这与行政合同的契约性等平的原则是相矛盾的，同时完全将合理性的问题交由行政主体自己决定的看法，显然违反了不能做自己法官的自然正义的原则。第二，根据契约自由、意思自治的原则，在不违反法律法规和侵害公共利益的前提下（这也是合同法的基本要求），行政合同双方是本着自由真实的意思表示来签订和履行行政合同的，那么在发生纠纷时，双方也有通过自己的意思表示来选择解决纠纷的方式的权利，行政优益权虽然赋予了行政机关与其管理者的角色相对应的一些特殊权利，但是并没有剥夺双方选择纠纷解决方式的权利。因而双方自由意志在这里是应当受到尊重的。
　　
　　2.行政合同追求对价交换的最终目的决定了仲裁的规则优于其他规则
　　行政合同是一种双方交还对价的合同。在合同法中，对价更体现着一种“利益交换”。在传统契约中，“对价交换理论”甚至将合同双方的全部义务只精简为一条，即“交换对价”。 由此可见，行政合同行政合同作为一种契约，其交换对价的功能也是非常重要的。更进一步说，行政主体与相对人交换对价的目的在于实现一定的行政目的，这种行政目的是出于对公共利益的需要。当发生纠纷与冲突时，如果解决方式过于繁杂或者费用较高带来的不利后果往往会影响行政目的的实现，公共利益也难以得到保障。例如政府签订的采购合同中，过于冗长的救济途径可能会导致采购货物不及时致使政府工作难以进行，甚至当涉及更换供应商的问题时，采购工作将陷入瘫痪，由此带来的公共利益的损失是难以估量的。
　　此时，仲裁制度作为一种高效的、便捷的纠纷解决方式，相对于诉讼和复议制度更有利于保障双方对价交换的实现。
　　(1)仲裁作为一种程序简便、结案较快、费用开支较少的纠纷解决方式，有利于案件解决的效率性，并能够为当事人减少诉讼费用。
　　(2)与审判程序相比较而言，仲裁无须太过严格的程序，原则上法律只规定一些基本规则保证仲裁程序最低限度的规范性，而具体程序则委托仲裁人自行决定，因此比起审判程序，仲裁程序显得更加灵活和简便。
　　(3)仲裁中可以使用调解程序，这也就可以实现双方通过谈判协商的方式解决问题。追求效率和压减成本是行政合同各方的当然要求。如果合同双方因争议导致合同履行严重不能，对于代表公共利益的行政主体和非行政主体的一方而言，是一种两败俱伤的结果。若能以协商调解机制解决，使双方可能消饵误解，或对争议事项做一定的让步，则可以实现通过双方的相互妥协，以最小的损失最终达到问题的解决。
　　
　　3.仲裁规则有利于保护双方当事人的平等性
　　在行政合同纠纷的案件中，无论是行政主体还是相对人都有可能受到对方的违约行为的损害。在不涉及到行政优益权的情况下，没有考虑行政主体的特殊权利是否合法的纠纷中，对当事人双方的保护应当是平等的。但是现行行政复议和行政诉讼制度是基于对行政权的制约的角度而建立起来的单向性救济制度，整个制度的基本设计思想主要是从保障相对人权益角度出发的，主要体现在能由相对人提出而启动，只审查行政机关的具体行政行为，最终做出裁决判决的种类也是针对行政机关的具体行政行为，这样纠纷解决机制实际上剥夺了行政机关的寻求救济的权利。
　　(1)由于行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查，这显然不能满足解决具有行政性与合同性的双重属性的行政合同争议的需要。而仲裁制度则不同，行政合同中合同双方的行为都要考虑是否违约而并非考虑是否违法的问题，这样的争议往往才是行政合同纠纷的焦点，例如采购合同中双方给付的时间问题，虽然一方可能违反合同约定，但并不违法。
　　(2)行政合同争议中受到损害要求解决争议的一方不一定就是相对人，也可能是行政机关，而行政优益权赋予的行政机关的种种特权都是有法律规定的条件限制的，并不能够真正的保证行政机关的各种损失够能通过其单方的行使职权来避免。而仲裁制度正可以给与行政合同双方当事人平等的寻求救济的权利，平等的保护双方的利益。
　　
　　4.合意和自由意志给予双方选择仲裁的空间
　　合意和自由意志是双方能够达成行政合同的本质和核心，在合同订立和履行的过程中，双方必须发挥自由真实的意思表示和协商一致的精神才能实现各自的目的。双方既然有自由意志自然可以通过协商达成合意在合同中选择或者不选择仲裁，选择哪一个仲裁机构，哪一个仲裁员仲裁，这是合情合理的。这样的选择仲裁的空间和自由正是行政合同契约性中的自由意志的要求。同时，由于仲裁机构的仲裁员一般都是各行各业的专业人员，或者具备一定的专业素养，相对人一方很有可能出于对行政仲裁机构的专业性的考虑，从而选择仲裁机构为裁决的机关；而政府机构也有可能基于仲裁的保密性，通过保密的仲裁的方式而不是公开审判的方式解决问题，这对政府的形象和声誉无疑是有益处的。既然双方都有可能有仲裁解决的意愿，而行政合同又给予了双方协商一致的机会，那么行政主体和相对人完全有可能也有意愿在合同中达成仲裁条款，通过仲裁的方式解决行政合同纠纷。
　　综上所述，行政合同对仲裁制度的认可，是由其契约的特性决定的。也正是由于这种特性，使得仲裁制度有许多优于其他制度的更适合行政合同纠纷的地方，使得仲裁制度引入行政合同纠纷变的可能。

　　六、结语
　　
　　英国伟大的法学家亨利•梅因爵士总结到，“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动。” 而将这种契约的方式引入行政管理正是最近几十年来西方国家行政管理的手段的变革。行政合同的出现给传统行政法的基本理论与实践带来了巨大的冲击。行政机关采用柔和的协商方式，将行政相对人放在平等的地位，执行其行政职能；而相对人，也不完全是被动的接受管理，行政相对人对行政机关的行为接受与否、接受什么享有了自由，甚至可以与行政机关要求报酬。在行政合同中，无论是行政机关还是行政相对人，平等观念、自由观念、对价观念、协商合意观念等私法上的契约观念都成为一种指导性的原则。可以说，行政合同的产生和发展就是公私法交融的一种表现。如果我们仍然盲目的用传统的行政法的角度解决行政合同纠纷的问题，而忽略了他的契约的特性，那么不仅会有现实上的解决纠纷的难度，还有可能使得纠纷解决变得更加复杂而使当事人双方蒙受更多的损失。
　　追本溯源，既然这种行政合同的管理方式在西方国家最早出现，那我们也不妨借鉴英美国家对此的解决机制，使仲裁的成为解决行政合同纠纷的主要方式。诚然，在制度构建上，现有的仲裁制度显然不能满足行政合同案件的需要，但是行政合同的“自由、平等、对价、公平”的特性也为仲裁机制的适用提供了坚实的基础。笔者相信，在国家对仲裁制度改进或者通过法律工作者的努力下，通过对现行的仲裁机制的变通，仲裁制度必将在解决行政合同纠纷的救济方式中扮演一个不可或缺的角色。
　　
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　　[10]参见杨解君：《行政契约与政府信息公开》，东南大学出版社2002年版，第139页.
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