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中国近代行政法学的诞生和成长

发布时间:2015-07-08 10:18

摘 要:在中国古代,虽有庞大的官僚机器,也有非常严密的行政官制体系和规范,但是没有近代意义上的行政法和行政法学。中国近代行政法和行政法学是在!‘ 世纪($ 年代之后,随着西法东渐的浪潮一起诞生的。本文对这一具体过程作了比较细致的描述,对其中的几部代表作进行了评述,并对中国近代行政法学的特点以及对新中国行政法学研究的影响作了阐述。

  关键词:中国近代;行政法学;诞生;法律史

  行政法学,是随着近代国家权力的增强,政府管理活动的日益加重与频繁,行政立法活跃,对行政法研究的逐步展开而萌芽、诞生的。

  在西方,行政法学最早诞生于法国,在19世纪中叶就已经推出了一批比较系统、完整的总论和分论的著作。[1]在日本,行政法学起步于明治末年织田万(1868-1945)、美浓部达吉(1873-1948.)、佐佐木物一(1878-1965)等人的研究业绩[2].在日本行政法学的诞生过程中,一方面,一批行政法学科带头人如清水澄等人的作品被译成中文;另一方面,织田万主持编写了《清国行政法》这一六卷本的巨著,对中国清末之前以及当时中国的行政管理体制作了系统梳理与研究,从而导致了中国近代行政法学的诞生。

  一

  从1902年东京译书社出版第一本中文版的行政法专著《比较行政法》(浮和田民日译、白作霖汉译),[3] 到1907 年,中国共出版行政法译著有10余种。随后,中国学者自己撰写行政法著作也开始陆续面世。至1949年,共出版的行政法专著、译著、教材等约450种。WWW.133229.CoM[4]在大量出版行政法专著、译著和教材的同时,学术界还发表了一批有份量的行政法学论文、译文约120篇。[5]

  与西方行政法学著作引进、国内行政法研究的展开同步, 关于行政法的教育活动也开始兴起。在1906年创办的京师法律学堂的法律专业课程中,第二学年开设了行政法,由日本法学专家冈田朝太郎主讲,其讲稿经熊元翰整理后于1912年由安徽法学社公开出版。在随后兴办的各个大学法律系以及各个政法专门学校的课程中,行政法都是一门主干课程。如国立北京大学和中央大学是放在第三学年讲授,私立东吴大学法律学院是安排在第四学年讲授,而北京法政专门学校是放在第二学年作为必修课开设。

  在上述行政法研究著作与论文的相继面世的情况下,在行政法教育的日益展开的基础之上,中国近代行政法学得以诞生并迅速成长,至20世纪40年代终于基本定型。

  二

  在中国近代行政法学的诞生与成长过程中,如下几部代表性的著作起着重要作用。它们引入了近代西方资产阶级的行政法体系、概念、原则与制度,结合当时中国的国情,构造了一个中国近代行政法学的学科大厦。

  (一)曹履贞编辑《行政法》

  《行政法》[6]一书,由设在东京的以留学生为主体的湖北法政编辑社,于!%$& 年作为“法政丛编”第三种出版。

  全书由总论、行政机关、行政行为、行政监督、内务行政、财务行政、军务行政、外务行政、司法行政等九编组成。根据“例言”得知,本书是以日本法学博士清水澄的讲义为基础,补以日本法学士松本顺吉的讲义而成。编辑者认为,凡讲学,无论何科,其学理必有一定之根据,而本书的根据就是宪法。编辑者指出,行政法者,就一切行政上设施而见之事实者言,故论学理处甚少。此有别于行政学及政治学,请读者参考之。

  由于本书的原著者是日本学者,故其讲述的都是日本行政法的内容。又因为它是一本讲课笔记,故范围虽广,涉及的面也很宽泛,但论述十分简单。我们仅就其中的几个问题作评介。

  1.行政的意义

  所谓行政,学者所论并不统一。从日本宪法上讲,是于统治权作用中,在立法、司法之外而独立者。行政与立法之关系,可以理解为行政是依立法权支配所生之结果,或所谓行政者,系执行法律之机关也。行政也可以独立于立法机关而发布行政命令,甚至受立法机关之委任而行使部分立法权。行政与司法之关系,作为两个并列之统治机关,其权限发生争执时,由行政裁判所裁决。当然,两者的联系也很紧密,如司法部门也有行政管理事务即司法行政,也与行政权发生关系,而司法机关,不仅要执行立法机关制定的法律,也要适用行政机关发布的行政法规或命令。

  2.行政机关

  在行政机关中,首先必须提及的是行政组织,分官治组织和自治组织。官治组织,以官厅为行政机关处理行政事务;自治组织,以自治团体为行政机关处理事务。此外,还有特别行政机关,大体依地方区域而定,如警视厅等,兼中央组织和地方组织而定其权限。

  在行政机关中,处在中央一级的为中央官厅。在日本,最为重要的是内阁总理大臣,接下来是各省的大臣,有外务、内务、大藏、陆军、海军、司法、文部、邮政、农商务等九个省。总理大臣和九个省的大臣组成内阁,行使国家行政管理的最高权力。中央官厅中还有枢密院。

  地方官厅,依地方区域而划定,有第一级与第二级。第一级为独立官厅,受上级命令,而非其辅助机关,如府、县知事,警视总监等。第二级地方官厅,如郡长等,统于府县,亦为独立官。

  行政官厅的成员为行政官吏,其任命等均有法律作出规定,必须具备一定的条件与资格,如要有公民权,品行良好,通过国家公务员考试等。出任官吏之后,他就享受一定的权利,如领取薪金、退休金、退官赐金(罢官以后所领受到的薪水)、遗族抚养金、临时补助、丧葬费等。同时,也承担着一定的义务,如服从上级指挥、保守秘密、保持品行良好、诚实信用等。官吏如违法乱纪,将受到各种形式的处分,直至被追究刑事责任。

  在行政机关中,地方公共团体也占据着重要的地位。它是指以土地为要素兼公法人而为地方团体,依法律而设置,如府、县、市、町、村的管理机关等。

  3.行政监督

  行政监督中首先必须提及的是行政诉讼。在行政权的行使过程中,不可避免会发生一些违反法律或滥用权力的事例,这种事情如果不予处理,往上就是违反了国家的宪法,往下就是侵害了公民的权利。因此,必须采取措施予以监督,允许人民进行诉讼。在日本,出于这一考虑,追随大陆法系的传统,建立起了行政法院系统。

  行政法院的组织有长官1人,评定官11人。开庭审案时必须有5名以上评定官参加,作出判决时,以多数为原则,如5名评定官审理的案件,至少要有3名以上出席者的同意。
  根据日本宪法第61条的规定,可以提起行政诉讼的要件是行政机关的行政处分为违法,这种行政处分侵害了当事人的权益,而对此提起诉讼为法律所允许。同时,当事人提起行政诉讼必须以书面的方式,必须在受到违法处分的60天之内。

  在行政监督中,除了行政诉讼之外,还有行政诉愿。它是针对不当的行政处分而提出的。按照日本诉愿法第1条的规定,诉愿的范围被框定在租税及征收手续费、租税缴纳迟延之处分、营业许可之审批等6类事件之内。

  曹履贞编辑《行政法》一书,是中国最早引入的日本行政法著作,尽管它论述比较简略,如关于行政行为,只涉及行政法规和行政处分问题等,而且天皇至尊、国家主义色彩比较浓厚,加上当时我国台湾省处在日本侵占之下,书中经常以“台湾总督”为例来阐述问题,因而在阅读时心情总是不太舒畅,但本书阐述西方行政法的原理和知识,对当时中国法学界,无疑有借鉴意义。

  (二)白鹏飞著《行政法大纲》

  白鹏飞(1870-1943),字经天,广西桂林人。日本东京帝国大学毕业。历任北京法政大学、北京大学法律系教授、北平大学法学院院长、广西大学校长等职。除本书外,还著有:

  《行政法总论》、(上海民智书局1928年)《宪法及宪政》(上海商务印书馆1930年)《法学通论》、(上海华通书局1930年)等。《行政法大纲》一书,上下两卷,!+#, 年由北京好望书店出版。受篇幅限制,我们仅就上卷行政法总论部分,略作评述。

  1.行政法

  行政法,是国内公法之一部分,是规定行政权之组织,并明示行政权主体之国家及公共团体,

  与其所属人民之关系。其法源主要有制定法和非制定法(习惯、条理)。在西方,关于行政法,主要有三大法系:法国法系,有独立之行政法院,以保护行政权;德国法系,行政权虽然也独立于司法权,也有行政法院,但其理念与法国不同,是为了对行政权作出法律上的限制,设定其行使之界限;英美法系,行政法尚无独立之地位,行政诉讼均放在普通法院内审理,行政法实不过是指一般法中之适用于行政者的总称而已。在中国,原本采德国模式,在普通法院之外,另有行政法院。南京政府建立后,进行了官制改革,行政法院隶属于司法院,故行政法院也已失去独立性质了。

  2.行政行为

  行政行为,是以行于法规下之行政权之公的意思表示,或类似于此种意思表示之精神作用为要素,而发生某种法律的效果。广义的行政行为,泛指行政权之一切作用,与行政作用无异。如修路、建桥,设立大学,乃至拘束醉酒者,捕杀狂犬,以及国有财产的拍卖,政府采购物品等,均是。狭义上的行政行为,就是由行政权之公的意思表示而成之行为,如行政机关的行使职权的行为(行政处分、任免官吏与接受外国人入籍等公法上的契约等)。

  行政行为的效力,一般有三种:拘束力;确定力;执行力。关于拘束力,需要强调的是行政行为对于政府也有拘束力,不得违反。确定力,原创自法院判决的既判力,即判决一经生效,不得更改。后扩张到行政行为上,指不许用上诉等手段来变更行政行为,如申诉异议、诉愿和行政诉讼等。执行力,是指行政行为的内容,如是命令人民负担某种义务者,倘相对人不履行其义务时,即以强制力实行之。行政行为因越权、未得到应配合之机关的同意、法律上不能为、内容不确定等原因而归于无效。

  3.行政上之损害赔偿及损失补偿

  因行政权之作用,而令人民受财产上之损失,且其责任不在人民,而在行政权之主体者,则根据正义原则,国家或公共团体,当然须负损害赔偿,或损失补偿之责任。其偿金之性质,分为两种,一为民法上的损害赔偿,二为公法上的损害赔偿。损害赔偿,一般由行政权的侵权行为所引起;而损失补偿,则往往是因公益上之目的,给相关当事人造成了损失,因而作出的。

  4.行政组织

  行政组织,分为几个层次。最高层次为国家最高行政机关,如总统、内阁等;下面层次为一般行政机关,如总统内阁之下的行政官署以及地方的各级行政机关等。在分类上,有行政官署、咨询机关、监察机关、企业机关、辅助机关、执行机关。其中,最为重要者,当然是行政官署。

  在民国,现行的官制为:在中央,国民政府以行政、立法、司法、考试、监察等五院组织之,为总揽治权之最高机关。设主席委员一人,委员12人至16人,以由此等委员之合议体处理国务。其各院的院长及副院长,由各委员分任之。

  行政院,共设十部三会:内政部、外交部、军政部、海军部、财政部、实业部、教育部、交通部、铁道部、司法行政部、蒙藏委员会、劳工委员会、禁烟委员会。

  立法院,设四个专门委员会:法制委员会、外交委员会、财政委员会、经济委员会。

  司法院,由两院一会组成:最高法院、行政法院、官吏惩戒委员会。

  考试院,设一会一部:考试委员会,铨叙部。

  监察院,设监察委员十九人至二十九人,以行使弹劾权。

  在中央之下,设地方行政官制。主要有省与县两级组成。介于省与县之间,还有市政府,它分为两类,一类是直辖市,归中央管;另一类是省属市,受省政府领导。市的官吏均由中央直接委任,故其所办理之事务,乃国家之行政事务,非自治行政。

  5.公共团体

  公共团体,如乡、村等机构,水利组合、商会等组织,营造物法人(国家经营的学校、邮政、铁路)通常也称为公法人。它与国家行政机关一起,构成了行使行政权的主体。其任务由国家所赋予,并由法律所规定。为了完成国家所赋予的任务,国家给予了它与私法人所不同的特权。

  公共团体的成立,必须依据法律的规定,不得以命令行之。公共团体因废置分合、天灾地变、制度变更、组合解散等原因而归于消灭。公共团体除了行使其原来固有的权力之外,也可以接受上级政府委任行使特定的权力。公共团体为完成自己的任务,必要时可以行使强制力。

  公共团体一般设有议决机关、理事机关、咨询机关、监查机关、辅助机关以及出纳机关等。其成员由选举、委任、雇用等方式产生。公共团体的成员,称公吏。它与官吏的区别,主要在于官吏是由行政首长任免的,而公吏是由所在团体基于自治权选任的。

  白鹏飞是民国时期著名的行政法学家,其著作被作为行政法学的代表作。
  《行政法大纲》出版以后,被多次再版,其观点经常为行政法学界所引用。虽然,该书受日本行政法的影响很深,在论述有些问题时,几乎就是日本教科书内容的重述,如关于行政机关、行政诉讼等[7],但由于其比较系统完整,故对中国近代行政法学的诞生与成长,仍然具有重要的意义。

  (三)钟庚言著《行政法总论》

  钟庚言,民国时期行政法学家,朝阳大学法科教授。除本书外,还著有《行政法》(朝阳大学1925年)、《行政法讲义》(同上1930年)等作品,发表有《君主国之性质及种类》(1908年)等。

  《行政法总论》,是朝阳大学法律科讲义之一,!$%) 年由北京朝阳大学出版。全书由绪论和总论两个部分组成。在绪论中,论述了国家、国家的作用、公法之性质、行政法在公法上之地位、行政法与他之诸学科之关系、行政法之渊源。在总论中,作者对行政作用、公法上之法律关系、行政组织、对于不法行政之救济、官吏之法等作了阐述。下面,我们仅就本书比较有特色之行政作用、公法上之法律关系和对于不法行政之救济三个问题作一些评述。

  1.行政作用

  与其他学者不同,钟庚言认为,形式上的行政作用,包含了实质上的立法、司法和行政的一切事项。因此,行政作用,可以大别之为行政立法、行政司法以及本来的行政作用三个方面。

  就行政立法而言,涉及命令和条约。条约的缔结,从国家与国家间的约束之方面而言,属于行政行为之一。然从其对人民发生效力而言,是一种法的渊源,是立法的行为。故条约由国际法学科来研究。行政法只研究命令。

  行政司法,是指行政权范围内之裁判行为。凡行政裁判、权限裁判和惩戒裁判等皆属之。

  而本来之行政作用,又可分为事实上之作用和法律上之作用两个方面。前者是指不以发生法律上之效果为目的之作用,自然人、法人以及国家,作为有人格者,在生存过程中,其大部分行为都属于事实上之作用。当然,事实的作用有时也会触犯法律,引起法律后果。此时,事实上之作用也转变成为法律上之作用。

  法律上之作用,以直接发生法律上之效果为目的之作用,分为公法行为和私法行为两种。后者由民商法研究,行政法只研究公法行为。本来之行政作用中的公法行为,就是行政行为。它分为单独行为与合意行为两种,单独行为依国家单方面的意思表示,一般称为行政处分; 合意行为具体表现为协定[8]和公法上的契约“ 两种。

  凡国家之意思,不问其为法律或命令,为行政处分,为公法上之协定或契约,要以执行为终局之目的。国家意思之执行,就是依国家意思之内容,而使其所定之法律状态,为之实现之方法。这种执行方法,主要有两种:行政处罚和行政上强制执行。

  2.公法上之法律关系

  是国家与人民间的权利与义务关系。这里的权利,与私法上的权利不同,是一种公法上的权利,即公权。虽然,在国家与公民个人之间,其地位是不平等的,故国家的公权与公民的公权也是有差异的。前者本于统治权,后者则相对于统治权。

  一般而言,公民的公权,主要有自由权、积极的公权(国家依人民之请求,负有一定的作为的义务)和参政权。而国家的公权,学术界尚未有人做过系统之研究,即使有人说起,一般也只提统治权。本书作者认为,国家的公权,可以分为国家的绝对权和相对权两种。前者是针对全体国民,都要求其或不得侵犯,或绝对予以服从,如国家对其所拥有的道路、河川、港湾、城寨等的所有权,以及警察权、审判权、军队维持权等;后者则是针对特定的部分人群的,如公法上的债权(征收租税等权利)等。

  3.对于不法行政之救济

  它包括两个方面:一是违反法规的行政行为,称违法之行政;一是虽于法规无所违反,但实际上是不便于公益的,称不当之行政。不法行政就包含这两种行为。

  当不法行政侵害了个人的权利或利益时, 其救济手段主要有两种: 一是使人民对于不法行政,得为取消或变更之请求,这种请求如是对上级官署而为,称诉愿; 如是对一般行政组织之外的、独立的、专门受理此等请求的机构而为,称行政裁判。这是行政救济的主要方式。二是公民个人若因这种不法行政而受到财产上的损害,则与民法上的侵权行为一样,当事人可以向法院提出损害赔偿之请求,并进入民事诉讼审判之程序。

  在民国时期丰富的行政法著作中,钟庚言的《行政法总论》占有一个比较重要的地位。一方面,本书是朝阳大学法科讲义,在“北有朝阳、南有东吴”的法律教育格局之下,本书在中国近代行政法教育体系中占有一席之地。另一方面,本书的内容体系,与白鹏飞、管欧、赵琛、范扬的作品,有一定区别和特色。尤其是本书在上述三个重要领域的研究方面,是有它特到的贡献的,其论述,其观点,对我们今天的行政法研究而言,也都有参考借鉴的价值。

  (四)管欧著《行政法各论》

  管欧(1904— ),湖南祁阳人。北平朝阳大学毕业,获法学士学位。后长期担任法官职务。除本书外,还著有:《行政法总论》《诉愿法实用》《现行诉愿法释义》《法学概要》《法学绪论》、《行政法概要》、《地方自治新论》等。此外,还发表了《吴氏宪草与张氏宪草》[9](1933年)[10]、《商标法几个问题》(1933年)、《宪法草案初稿评论》(1934年)等论文。

  《行政法各论》一书,1936年由上海商务印书馆出版。全书分绪论和本论两个部分。绪论涉及行政之意义、行政法各论研究之方法。本论包括四部:第一部内务行政,分警察行政和保育行政两类;第二部财务行政;第三部外交行政;第四部军事行政。受篇幅限制,我们仅就内务行政中保育行政作些阐述。

  保育行政,简称保育,即国家或公共团体为发展社会文化,增进国民福利起见,自行经营不以行使权力为本质之事业,或特许他人经营或保护私营企业,及为达到此等目的计,而赋课各种负担于人民之作用。这是依国家作用之目的为标准,而解释保育行政之意义。

  与警察行政相比,保育行政也可以称为福利行政或助长行政。警察行政的性质是消极的,而保育行政是积极的。国家的任务,并不只是消极的维持社会治安,还要积极地增进人民之幸福,这也是保育行政的目的所在。

  与警察行政相比,保育行政运用的方法,主要是以生产精神或物资的货物供给于社会为其特质,是一种服务行政。而警察行政,则是以命令为主要的方法,核心是行使国家的强制权力。
  保育行政的主体,是国家、公共团体和私法人,而警察行政的主体只能是国家,它是一种垄断性主体的行为。

  保育行政虽不以行使权力为特质,但它为了完成自己的使命,有时也必须运用强制力,如公企业负担、公用负担、公用征收等作用等。同时,保育行政虽与警察行政有着诸多区别,但也有着相辅相成的关系。比如,同属于交通之作用,限制道路之通行及防止妨碍交通之行为,则属于警察行政的范围;而道路之计划、修筑、扩展等事项,又属于保育行政之范围。又如,制止赌博及卖淫等,是警察行政之范围,但提倡正当娱乐活动及提高男女智识程度,又是保育行政的范围了。

  保育行政的种类,一般分为五种:

  第一,公企业之经营。公企业,是指国家及其他的公法人,为社会公共之利益,自行经营非权力的事业。这种自行经营企业之作用,是保育行政的主要部分。其为国家所经营者,称官营企业,如官营之邮政、电信、铁道等;为其他公法人(如公共团体)所经营者,称公营企业,如地方经营之电气事业、自来水事业等。

  第二,公企业之特许。某些特种企业既不宜放任私人之自由竞争,又不适宜于官营者,就将企业的一部或全部之经营,容许他人,且使其负担经营之义务者,就是公企业之特许,如铁道事业的特许、兑换券发行的特许等。它是介于官营与私营之间的一种企业形态。

  第三,私企业之保护。国家对于私营企业,每予以特别之保护及特别之监督,此种企业称保护企业,如企业的申请或主管官署的认定,对于私营企业以辅助金;因事业实行之必要,国家将国有或公有财产特别让与或贷与私企业;或国家特批使某些私企业拥有土地的收益或使用之权等。

  国家设保护企业的目的,在于某些私企业所从事的事业,被认可为适合于公益目的,但凭其私人之力,又无法完全达到其公益的目的,于是国家与公法人对其予以特别的保护与支持,以促其目的的达到。当然,私企业既然接受了国家的保护,也相应地必须接受国家的监督,必须遵守法律的规定,并遵循为公益之目的。

  第四,公物之管理。公物,就是指直接供公用之有体物,如道路、河川、港湾、公园、军舰、兵营以及私人所有但征为公用的土地及附属物等。区别公物还是私物,并不是以所有权为标准,而是以其用途为定。公物之管理,就是为了公益目的而利用土地及其他物件以为经营管理之行为。

  第五,公用负担。指因特定的公共事业之经营或物之保全对于人民或公共团体所课之负担。赋课此种负担的权利,称公用负担特权。公用负担的种类繁多,如对于某种事业的经营或物的保全而让公共团体负担经营与缴纳费用之义务;为国势调查及统计资料的收集,法律对于一般国民使均负以真实报告的义务等。公用负担,不称公用义务,是因为其除了对某些团体和公民个人的自由权利作出限制之外,还包括某些财产上的负担。

  《行政法各论》一书,在民国时期是一部比较详细的论述行政法各论中的问题的著作。虽然,我们的介绍只涉及其中的保育行政,也很简略,但我们也已经可以看出其体例系统、论述精到、通俗易懂等特点。该书不仅是民国时期的一部代表性作品,对今天的行政法研究也有参考意义。

  三

  与近代西方国家的行政法学以及中国现代行政法学的发展相比,中国近代行政法学的诞生与成长过程显示出了自己鲜明的特点。

  第一,从仿照日本的行政法学模式到逐步实现本土化。从20世纪20、30年代出版的有关行政法著作的情况来看,当时虽然初步确立起了行政法学的研究领域和体系,如形成了行政法学的总论与各论,且作品数量众多,但这些研究领域的基本组成多系日本行政法学的移植。如当时中国行政法学的代表作、上述白鹏飞的《行政法总论》,与日本美浓部达吉的早期著作《行政法总论》[11]有诸多相似之处。[12]白鹏飞在导言中也承认:是编出自吾师美浓部博士多年之指导。“[13]

  当然,在舶来的学术框架之内,中国学者也结合中国的具体国情作了一些思考与改革,力图使近代西方的行政法学日益本土化、中国化。[14]如当时的学术界就曾将孙中山先生的三民主义、五权宪法以及建国大纲等内容溶入行政立法的改革和行政法学研究之中。赵琛在《行政法各论》中对这种努力作了总结:

  “立法之制度,各国均由民选议员组织国会,而我国现制,则立法院构成政府机关之一部,立法院院长,为政府所任命,而立法委员,又由立法院院长提请国民政府以为任免,是与各国国会制度,大有异也。唯此制仅为训政时期之临时制度,经数年试验之后,则知在理论上,亦有相当之价值。”[15]他认为中国的这种做法,具有避免党派极端争执、程序简捷以减少纠纷与牵制、常年开会利于法律制定等优势。[16]

  白鹏飞在《行政法大纲》一书中,在谈到中国行政法院之变迁时也提到了这一点。他指出,中国本来模仿德国和日本的体制,单独成立了行政法院,以解决行政纷的处理。但国民党南京政府建立之后,以五权宪法原理为指导,行政法院隶属于司法院,遂失去独立之性格。这是中国行政法院体制既借鉴外国经验,又结合本国实践的一个创造。

  第二,比较重视方法论的研究。比如,范扬在《行政法总论》一书之序言中主张,行政法学既然是法学的一门分支学科,就应当以行政法的内涵及法律学的方法来建设,就应当吸收当时在国际上流行之纯粹法学的方法,对行政法作纯法学的分析,不过多地以超验的价值判断来评论法律,并排除行政学或政策学对行政法研究的干扰。

  赵琛在《行政法总论》中也说在行政法研究中各位学者都很重视方法论的运用借以构建行政法总论和各论的体系。但目前还没有比较完善之方法。在《行政法各论》中赵琛进一步指出,在行政法各论研究中学术界采用了两种方法:一是按照国家事务的法律关系别其性质之异同,而分类研究之。依此种方法一般将行政法各论分类为法人法、公法上之物权法、公法上之对人权等加以解释。二是不问法律关系之性质如何惟视国家事务之目的及实质而分类研究之。多数学者采用此法。

  赵琛认为初看似乎第一种方法比较合理但现行法规庞杂无系统法律关系相同者颇多断片散见于各种法规之中将其抽象、提练、综合困难甚多。而现行制度中央行政机关多采分职制职务权限各有规定故依第二种方法虽在法理上有缺陷但比较容易解析各种行政机关的性质和功能。故赵琛也采用了第二种方法参照五权制度分为纯粹行政、立法行政、司法行政、考试行政、监察行政五部将纯粹行政又分内政、外交、实业、财政、教育、军事、交通等七编。[17]
  第三,比较行政法的研究占有一定地位。中国引进的第一本外国行政法著作就是美国葛德奈原著、日本浮田和民日译、白作霖汉译的《比较行政法》(东京译书社1902年初版,民友社1913年再版)。此后孙丕基于1913年发表了《比较行政法表解》,上册总论下册各论均由上海科学书局出版。1931年,南昌普益书局出版了美国葛德罗的比较行政法的新版本《美法英德比较行政法》(谢晓石翻译)。这样比较行政法研究在中国近代行政法学的诞生过程中也得以展开。虽然,在这方面中国人自己写的作品不多但因中国行政法几乎全部是从国外引入故外国比较行政法作品的翻译出版对中国的行政法研究同样具有重要意义。

  第四,行政法史研究开始起步。这方面最可称道的就是织田万的《清国行政法》。一般而言一门学科的比较部分和历史部分的研究的展开是这门学科开始形成、定型的标志之一。就中国的情况而言中国古代虽然没有现代意义上的行政法但中国作为一个具有几千年文明史的庞大的帝国其治理和运作必然需要建立一批高效齐全的行政机关配置数量众多的官吏。因此中国古代的官制十分发达对官吏的规制的法律、法令、条例、规章等十分健全。而对这些内容的研究,是中国行政法研究所不可回避的。《清国行政法》的出版就做了这件工作。尽管做的人是日本学者而非中国人但其结果是一样的。由于《清国行政法》的出版不仅为中国近代行政法学的奠基添加了一块砖石也为中国现代行政法学的研究提供了历史素材。

  第五,注释法学的色彩比较淡。与中国近代民法学、刑法学和诉讼法学等学科以注释民法典、刑法典和诉讼法典为基本形态从而具有鲜明的法典注释学的情况不同中国近代行政法学的注释法学色彩比较淡。从民国时期出版的几大行政法学家如白鹏飞、范扬、赵琛、张映南、钟庚言、管欧、林纪东等的作品来看基本的模式都是先介绍论述行政、行政法和行政法学的基本内涵行政组织、行政作用(行政行为是重点)、行政救济等的基本原理然后运用西方行政法理论来具体阐述中国在五权宪法的体制下各个行政机关的组织和功能(行政法各论部分),象其他学科那样依据法典的条文作一条条的释义的作品几乎没有。

  中国近代行政法学的注释法学色彩比较淡其基本原因是在当时的中国没有大的行政法典, 我们既没有统一的行政组织法也没有行政程序法也没有行政诉讼法等。由于没有大的法典作依托注释法学色彩比较淡因此也带来了一定的副作用即近代各国行政法研究均遇到的问题, 就是行政法学科的领域比较宽泛体系比较庞杂而不象民商法学、刑法学、诉讼法学等那样比较集中比较紧凑-以法典为核心集中论述展开研究。这似乎是行政法研究者的共同的感叹。第六接受了西方福利国家的行政法学理念。在移植西方行政法理论、构建中国近代行政法学时一方面西方已经从崇尚个人主义转为强调社会利益,故引入的理论已具有明显的社会价值的色彩另一方面中国历来忽视个人强调国家、集体和家族的利益。在此传统之下学术界较易认同社会本位的行政法理论。因此,中国近代行政法学从其诞生之时起,就具有模仿西方福利国家行政法理论的强烈性质。

  第七,重视行政组织的研究。在民国时期出版的行政法作品中,行政组织的介绍和研究占有相当的篇幅。在这方面,各位学者都运用西方行政组织的研究成果,结合中国五权政府的实践,对各个政府机关作了详尽的分析和阐述。如白鹏飞在《行政法大纲》上卷总论中,就对民国政府中的行政院、立法院、司法院、考试院和监察院等作了非常细致的论述。

  第八,行政诉讼研究比较落后。与大量行政法总论和行政法各论的书籍的出版,以及对行政作用、行政组织及各行政部门法的研究状况相对,行政诉讼的研究在民国时期比较落后,与该学科的整体发展水平不相适应。惟一一本比较系统的行政诉讼法著作是从外国引进的,即上述美浓部达吉著、邓定人翻译的《行政裁判法》。而国人自己撰写的行政诉讼法著作一本都没有。出现这一特点的深层次的原因, 不全在学术界自身, 而在于中国数千年封建专制体制下的重国家轻市民、重义务轻权利的政治生活实践的必然体现。

  参考文献

  [1] 参见何勤华著:《西方法学史》,中国政法大学出版社2003年第二版,第170 页。

  [2] 关于这三名行政法学家的作品的详细内容,参见何勤华著:《20世纪日本法学》,商务印书馆2003年版,第二章“公法学”;何勤华主编:《二十世纪百位法律家》,法律出版社2001年版,第377、380、412页。

  [3] 英文为frank.j.goodnow,comparative administrative law,美国纽约哥伦比亚大学教授葛德奈(也译为“古德诺”)原著,(日) 浮田和民译,白作霖译述,东京译书社1902年初版,上海民友社1913年1月再版。主要内容为:一、分权论;二、中央行政论;三、地方行政论;四、官吏之法律;五、行政部之作用;六、行政部之监督等。

  [4] 此数字只涉及行政法总论、各论及清末行政管理领域的一些专题性著作与译著,不包括人事制度、行政管理、行政监督、市政建设、地方自治、行政基本法(行政程序法、国家公务员法、国家行政人员奖惩法、国家赔偿法)以及行政特别法即教育法、科技法、民政法、文化管理法、卫生管理法、救灾法、邮政法、海关法、社团法、社会法、军事法、民族宗教侨务法以及各种行政法规法令汇编类作品。

  [5] 这些论文中有一部分已被全文收入由何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》第二卷“宪政法律篇”,法律出版社2002年版。

  [6] 本书的封面与扉页上印的都是“行政法”,而正文页上的书名则为“行政法泛论”。

  [7] 由于本书中对行政诉讼的论述,与此时期日本学者的论述基本相同,而我们在前面评述曹履贞编辑的《行政法》一书时已经作了介绍,故这里对行政诉讼问题,就不再展开了。

  [8] 当事人因共同之目的,而表示其意思,依此意思之合致,始构成法律上有效之单一意思,此称为协定。如政府之提案,议会之议决,二者相合而制定国家之法律;或关系到两个以上之官署的事项,各主管官署相互协议而决定之国家意思等。

  [9] 国家与人民之间,依合意而定法律关系者,称为公法上之契约。如官吏之任命,国立学校之学生入学的许可,公共企业之特许, 公有物使用权之特许,公费留学生的选定等。
  [10] 吴氏为吴经熊,张氏为张知本。

  [11] 参见(日)美浓部达吉著、黄屈译:《行政法总论》,上海民智书局1933年版。

  [12] 参见罗豪才、孙琬锺主编:《与时俱进的中国法学》,中国法制出版社2001年版,第94页。“中国行政法学”一章为罗豪才、甘雯、沈岿撰写。

  [13] 白鹏飞著:《行政法总论》,上海商务印书馆1927年版,导言。

  [14] 如管欧在《行政法各论》(上海商务印书馆1936年版)自序中就明确指出,将西方先进的行政法观念与中国的具体国情相结是中国政府与行政法学工作的共同责任之一:“ 行政法规既为国家行政之规范,一方面应使该项法规适合国情,期切实用;一方面亦应不忘以新的意识,融铸为法规之新元素,以作推进政治之先导,是在政府当局与治斯学者共负之责任。”

  [15] 参见赵琛著:《行政法各论》,上海法学编译社1933年版,第355 页。

  [16] 对赵琛这一观点的评议,参见同上罗豪才、孙琬锺主编:《与时俱进的中国法学》,第97页。

  [17] 参见赵琛著:《行政法各论》,上海法学编译社1933年版, 第4-5页。

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