行政垄断立法浅析

内容摘要：在市场经济体制下，行政垄断主要表现为：政府干预、执法分散、权利义务不对等。其本质特征是“政府及其所属部门”滥用行政权利限制和排斥公平竞争。其危害更甚于经济垄断。我国反垄断法既要反经济垄断，更要反行政垄断。行政垄断的危害，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。滋生腐败，败坏社会风气，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。由于我国现行的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，缺乏应有的权威性和强有力的监督机制，使得行政垄断执法举步维坚。因此，我国反垄断法不仅要继续坚持反对行政垄断，而且应将有效制止行政垄断、大力推动改革开放、加速促进市场经济发展作为一项首要任务，并着力创设出一整套既完全符合国情又具有鲜明现代性、既切实有效又便于操作执行的反对行政垄断的新制度和新机制。

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过发布具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生，使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位，与之相适应，行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后，分散化成为我国行政权的主要弊端，此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性，行政执法标准不一，管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态，但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物，经济上的分散并不等于法制也必须分散，经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态，不可瞬息万变，否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来，我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。

（三）权利义务不对等

宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动，意味着其既可享有法定权利，又要承担法定义务，而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上，以权利为取向，而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者，从我国以往行政立法的比例看，也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是：有关经济管理的占79%，对政府行为规范的占4.3%，对公民权作出规定的占0.78%，此比例说明行政立法重在规范相对方的行为，而对政府行为规范置于次要地位，这必然导致行政主体对行政权的滥用，行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中，也在行政执法中表现出来，如官僚主义、脱离群众和社会的监督。

二、行政垄断的本质特征

反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。

（一） 行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势，而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见，行政垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势，即所谓超经济的力量。并且，这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见，所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律，不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以，行政垄断行为是一种行政违法行为。

2、行政垄断是一种抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为。它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式发布，其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽象行政行为。因此，即使明知其违法，但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定，受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

行政垄断是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它就会受到国家强制力的制裁，正因如此，行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断，我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定，即：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。

部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断，以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。具体来说，部门垄断与地区垄断有以下主要区别：（1）部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益；（2）部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”，而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”；（3）部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争，而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争；（4）部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门，而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同，但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。

三、行政垄断的危害

行政垄断由于是以行政强制力为后盾，通过发布具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争，因此，行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说，行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面：

（一）阻碍我国统一大市场的形成

我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而，行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

（二）阻碍公平竞争秩序的形成

行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

（三）滋生腐败，败坏社会风气

行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护，这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。

（四）培育、扶植和保护经济垄断

少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

四、行政垄断的立法缺陷

1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，权威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在：

（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性

我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外，绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次参差不齐且普遍较低，这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性，这些法律文件的执行也就大打折扣。

（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰

我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样，都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中，工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件，就是查处经济垄断案件，甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘，使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。

（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制

依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”
五、我国反行政垄断法律制度构想

我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为，必须双管齐下。一方面，要“继续推进行政管理体制和政府机构改革，建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制，推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求，进一步转变政府职能，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化，依法行政，从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水，达到减少乃至根除行政垄断的目的；另一方面，必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止，坚决制裁，这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时，应以大胆探索，勇于创新，突破影响生产力发展的体制性障碍，逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想，建立既符合中国国情，又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度，从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断，应首先创制以下几项新制度和新机制：

（一）建立严格的行政垄断法律责任制度

行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。

为了能够有效地预防和制止行政垄断行为，笔者认为：第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任，这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见，既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为，政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外，在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看，抽象行政行为如不能得到及时纠正，其危害往往更大。有鉴于此，应修改《行政诉讼法》，赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。

（二）赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力，包括建立民事公诉制度

为有效制止行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理，应赋予反垄断主管机构以提起诉讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]

（三）建立司法审查制度

中国在加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提起诉讼

注释：

[1]《邓小平文选》第二卷，第328页

[2]党的十四大报告指出，市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。

[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页

[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页

参考文献：

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版

4、史际春，《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》法律出版社1998年版

5、王家福，《wto与中国社会主义市场法律制度建设问题》载《中国法学》2001年第一期