略关于行政诉讼中的被告举证责任

摘要：行政机关是行政诉讼的恒定被告。我国行政诉讼法规定，被告行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。而行政诉讼不同于一般民事诉讼，行政诉讼被告的举证责任是行政程序证明责任转化而来的。被告举证的原因：一是被告负举证责任是依法行政原则问题中应有之义。二是由被告负举证责任并不违背“谁主张，谁举证”的一般原理，而恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。三是就举证能力而言，作为被告的行政机关与原告相比具有强举证能力。四是由被告负举证责任，还有立法政策上的考虑和行政导向方面的意义。行政诉讼被告举证范围包括事实方面的论据，还包括法律方面的论据。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。在诉讼中被告还可以补充证据。 一、被告在作出具体行政行为时，已经收集但因不可抗力等正当事由不能提供；二、原告或者第三人在诉讼过程中提出了其在被告实施行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

关键词：行政诉讼　　被告举证责任　　证据

一、被告举证的原因

行政诉讼举证责任的分配特点即被告承担主要举证责任直接源于法律明文规定，但法律并不是随意加以制定的，这些规定背后有着浓厚的法理基础。

1.被告负举证责任是依法行政原则问题中应有之义。依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实，依照法律，作出决定，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，“当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性，这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。”[1]

2.由被告负举证责任并不违背“谁主张，谁举证”的一般原理，而恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上看，原告似乎处于主张者位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性上来看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易证明：消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从上述公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一切两面的事实，由主张积极事实的当事人而非主张消极事实的当事人负担举证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是做出该行政行为的被告行政机关，被告行政机关当然应当提出证据证明其主张的成立。

3.就举证能力而言，作为被告的行政机关与原告相比具有强举证能力。在行政程序中，行政机关处于积极主动地位，一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的产生、变更或消失；而公民、法人或其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。因此，从举证能力方面考量，由被告负举证责任是公正、合理的。

4.由被告负举证责任，还有立法政策上的考虑和行政导向方面的意义。如上所述，从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何做出裁判的问题，即解决由这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。在诉讼中，法院要依据相关实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。当事实真伪不明时，诉讼当然不能无限期拖延，而法院仍有责任适用法律对案件作出裁决。当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能裁决行政机关承担败诉后果。由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于：督促行政机关依法行政，促使其严格遵守“先取证，后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼的立法目的。

二、被告举证的范围

《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一条款的前半段是对举证责任分配规则的规定，后半段则是对承担举证责任的当事人应当提供的论据范围的强调。

在我国理论界，关于规范依据应否成为行政诉讼的举证范围意见颇有分歧。有人认为，1999年的《若干解释》不应将“依据”也规定其中，或者说不能要求被告象提供作出具体行政行为的证据一样于一定期限内提供“依据”。[2]其理由有四个：（1）据行政诉讼法第32条规定可知，行政诉讼中所说的“证据”并未包括依据在内；（2）在现代证据学理论中，法律依据早已不再作为证据来对待；（3）行政机关作出具体行政行为所依据的规范性文件内容很宽泛，若要求行政机关在作出处罚时，就对该规范性文件的合法性进行充分论证似乎过于苛刻；（3）若行政机关在提交答辩状时仅提供一部分规范性依据，而在诉讼中通过律师代理提供所有合法的规范性依据，法院对后来提供的规范性依据不予采纳，显然不符合行政诉讼程序的要求。因为，被告应当有权利在庭审中援引所有有利于证明具体行政行为合法的法律依据。

对此，相反的观点认为规范性文件也是行政诉讼证据。[3]理由是：（1）行政诉讼中不存在法律意义上的争执，自然也就无所谓法院就本无可争执的法律或事实问题予以司法认知了，行政诉讼不过是法院对被诉具体行政行为的合法性或合理性进行审查并作出判断的行政法制监督机制和相对人权利救济机制。就此而言，不能机械套用现代证据学理论而简单否定行政诉讼中“依据”的论据属性。行政诉讼中不存在司法认知的事项，无论是事实还是法律依据均由被告负责举证责任。（2）行政诉讼的审判任务决定了“依据”成为行政诉讼证据。“依据”是被诉具体行政行为的合法性基础，如果被告不能提供“依据”势必承担败诉的法律后果。因而，被告所提供的“依据”在行政诉讼中确系起着论据作用的行政诉讼证据。（3）现行立法和司法解释的有关规定已暗含此意。行政诉讼法第32条前半句概括性地规定了被告对其作出的具体行政行为负举证责任后，第二句无非就是就被告具体应提供哪些论据来作进一步的规定。

本人赞成上述第二种观点。在刑事、民事诉讼中，法律法规等规范性文件一般并不包括在证明对象的范围之内。行政诉讼不同于刑事诉讼和民事诉讼，在行政诉讼之前有法定的先行程序，即行政程序的存在。行政机关在行政程序中，必须严格遵循依法行政的原则，在作出具体行政行为时，不仅要有充分的事实根据，还要有明确的法律依据。进入行政诉讼程序后，法律依据便成为行政机关论证其具体行政行为合法性的论据之一。所以，被告承担举证责任的范围不仅包括事实方面的论据，还包括法律方面的论据。行政诉讼论据范围的广泛性，是其区别于其他诉讼法论据的一个重要特征。

三、被告举证的时限

《行政诉讼法》第43条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”1999年《若干解释》也有相同规定。2002年《若干规定》对此规定得更为具体，第1条第1款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”

行政诉讼法规定被告应当在提出答辩状时一并提交作出具体行政行为的证据和依据，实际上是要求被告在庭审前进行“证据开示（discovery）”。确立证据开示制度的意义在于保证诉讼的公正与效率。在行政诉讼中，如果被告只提交答辩状而不提供证据，或故意拖延提供证据的时间，直至庭审最后阶段才抛出具体行政行为的事实根据和法律依据，就会使原告没有充分时间准备相应的反证，或者根本没有机会进行辩驳，这对原告来说显然是不公平的。另一方面，如果被告在庭审过程中不断提供证据，人民法院往往不得不中断开庭以核实突然出现的情况，这样就会造成诉讼拖延，使案件长时间得不到审结，影响行政审判的效率，而且也使集中审理难以实现，从而影响庭审质量。此外，拖延举证时间，也会给被告事后补充收集证据提供很多机会，不利于监督行政机关遵循“先取证、后裁决”的程序规则。

因此，被告在提交答辩状时，应一并提供作出具体行政行为的证据，此后提供的证据均构成“突袭证据”，人民法院应不予采纳。

2002年《若干规定》第1条第二款规定：“被告因不可抗力或客观上不能控制等其他正当理由，不能在前款规定期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院准许延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。”本条规定了行政诉讼被告因客观举证不能而导致的延期提供证据情形。

四、关于被告补充证据

1999年《若干解释》第28条规定：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关证据：（一）被告在作出具体行政行为时，已经收集但因不可抗力等正当事由不能提供；（二）原告或者第三人在诉讼过程中提出了其在被告实施行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的”。从而将被告的补证情况作出了首次规定。2002年《若干规定》第2条也规定：“原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”本条将被告补充证据的时间进一步作了更具体的规定。

“先取证，后裁决”是行政法定原则对行政机关的基本要求。因为行政机关的具体行政行为会直接影响相对人权益，这就要求行政机关应当以事实为根据，在掌握充分确实的证据一方才做出具体行政行为。如果相对人对行政机关的裁决的合法性提出挑战而诉讼法院，行政机关理应在法律规定的答辩期限内向法院提交其在此之前收集的证据。如果证据不足，而法院允许行政机关在诉讼法中可以随时补充相应证据，一是会助长行政机关不负责任地草率处理问题的作风；二是个别行政机关为使自己免于败诉，会行使其行政权力采取胁迫、诱供等非法手段取证。由此行政诉讼法及相关司法解释为被告规定了法定的举证时限。但在我国，鉴于行政程序法律规范的不完善和行政管理水平不高，难以绝对认定在答辩期限之后提供的证据一律无效。所以《行政诉讼法》第34条第一款规定：“人民法院有权要求当事人提供或补充证据，”这里的“当事人”当然包括被告。但由于法律没有对被告补充证据的条件做出规定，所以在实践中或有意无意地，或迫于行政机关、当地党委的压力，允许被告无限制地补充证据，以免行政机关败诉。而行政机关所补充的证据是很多是相对人起诉后才收集的，这就严重违反了“先取证、后裁决”的原则。

原告或者第三人在诉讼中提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据材料时，被告经法院允许可以补充证据。依据一般的行政程序法则，行政机关在作出裁决前，当事人有权进行陈述和申辩。我国行政处罚法也规定，在行政处罚作出之前，当事人有权陈述和申辩。行政机关应充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和证据，进行复核，成立的，应予采纳。而且，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

与被告补充证据相关的其他问题，在行政诉讼举证责任中有必要予以澄清。

问题一：被告补证与具体行政行为的合法性审查原则是否冲突。有人认为，如果允许被告在诉讼过程中补证的话，会破坏合法性审查原则。即如果法院要求被告调查取证，被告即可重新调查取证，且此种重新调查取证也属于合法的话，那么一些并未建立在充分、可靠的证据基础上所实施的具体行政行为都可以采取“法院决定”这一主观决定客观的形式，合法性已经名存实亡。这种担心不无道理。但在实践中行政机关基于不完整或者认定不准确的事实，作出具体行政行为实际上有很多原因。行政相对人在行政程序中的权利需要自己维护和行使，这就要求其在行政程序中提供足够证据，否则残缺的证据一定会导致具体行政行为瑕疵。进入诉讼程序后，利害关系人得到诉讼程序的保护可以补充相关证据。这些证据在行政程序中没有提出或只是部分提出，并使得行政机关部分或完全忽视了此种事实的存在。那么，利害关系人对具体行政行为的瑕疵就负有逻辑上的责任。被告行政机关因不可归于自身的原因而致的行政行为瑕疵有权利获得补救，否则在诉讼中也是不公平的。值得注意的是，如果被告具体行政行为证据不足是出于自身原因，诸如粗心大意、主观臆断、判断失误、挟嫌报复造成，行政机关则难辞其咎。

问题二：根据法律规定，被告的补证行为是法院要求或允许的，而法院又基于何种动因去提出要求或允许呢？被告的补证是行政诉讼举证责任制度的一项特别内容。而举证责任的核心是先有事实，后有裁决。法院对事实的关注是允许被告补充证据的重要原因。人民法院要全面地审查证据材料，那么所审查的材料必须全面。法院为达此目的，可以通过各种方式进行，可以是自己依职权调权，也可以是要求被告的补证。法院收集证据的范围是被告作出具体行为而未提供的证据，也可能是行政机关在作出具体行政行为时应当考虑而未考虑的证据，还可能是利害关系人隐藏的证据。这些证据对于认定具体行政行为的合法性至为重要，而行政机关作为行政管理的法定主体，对于行政管理的专业知识具有法院不可替代的优势。当利害关系人提出了其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据时，由被告的补充证据是较法院依职权调取证据更好的一种收集证据的行为，同时也是被告举证的一个特殊方面。

问题三：未经人民法院要求或许可而在诉讼中进行的所谓“被告补证”行为均属非法，包括作为被告诉讼代理人的律师。《行政诉讼法》第33条规定：“被告不得自行向原告和证人收集证据”，其中“自行”二字，是针对第34条第一款的规定，即当人民法院要求当事人提供或补充证据时，被告的取证行为是合法时而规定的。

诉讼中作为被告代理人的律师同样不能收集证据。尽管《律师法》规定律师参加诉讼活动，有权依照有关规定查阅本案材料，向有关单位和个人调查，但在行政诉讼中，律师担任被告的诉讼代理人是基于被告的委托。根据委托代理的原告，委托人不具有权利，自然也就不能委托给代理人。被告既然不具有在诉讼中取证的权利，自然也就决定作为代理人的律师不享有此项权利。

结　语

行文至此，似有必要对行政诉讼被告举证责任问题的探讨作以回顾与前瞻。

我国《行政诉讼法》中规定了被告举证责任，但对这一规定的认识还有待进一步深化，本文的写作便是本着推动我国行政诉讼举证责任制度的理论深化和立法完善的初衷，试作抛砖引玉之举。

我国《行政诉讼法》第32条明确规定，被告行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，这是合理的。行政机关恒定为行政诉讼的被告，因此，也可表述为由被告承担举证责任。行政诉讼中主要由被告承担举证责任是行政诉讼的主要特征。对此，无论是理论界还是实务界，均有较为一致的看法。

参考文献：

1.马怀德《行政诉讼证据问题》，载何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版。

2.甘文《行政诉讼司法解释之评论――理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。

3.徐显明主编《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版。