建构以文化宪法为核心的文化法治国

　　文化是制度之母，是社会最重要的粘合剂，是民族认同感和国民精神的根基。我国在经济建设取得巨大成就之后，如何进行文化建设，提升文化软实力，成为改革新时期的重要任务。此次十八届四中全会已将文化法律制度列入加强立法的重点领域。而且，四中全会提出了建设社会主义法治体系的总目标，强调依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。因此，在文化领域建立健全法律体制，实现用法治的思维和法治的方式来推动文化事业和文化产业的发展，应当建立以文化宪法为核心的文化法治国。所谓“文化法治国”，就是文化国和法治国的结合，换而言之，就是把文化纳入法治国的范围内，在文化建设中遵循法治国家原则，以充分保障文化基本权为核心原则，以尊重文化发展规律为基本原则，在文化宪法的指导和引领下，构建具有完善文化法治体系的文化国家。

　　构建文化法治国，需要处理好三对基本关系，即文化与国家的关系、文化与法治的关系以及文化基本权利与政府责任的关系。

　　一、文化与国家的关系

　　文化作为重要的社会领域，具有自主性、开放性、多元性等自身特征和内在发展规律。首先，文化是自主发展的。一个社会的典型生活方式，价值观与行为模式通常是自主形成的，无法加以塑造，亦无法加以毁灭。文化的自主性决定了国家对文化活动应采取非常克制的干预态度，在保护与促进文化时也应遵循辅助原则和中立原则。其次，文化是开放的，而不是封闭的。再次，文化所呈现的形式丰富多彩，文化创作的结果亦各不相同。由此决定了国家的文化任务之一就是保障文化的多元性、多样性和创造性。另外，在社会分化和转型过程中，国家已不再是全能的、全方位的领导者，因此，国家不可能再全面介入文化事务，国家和文化的关系必须重构。一方面，国家要尊重文化的上述特征和固有发展规律，不是去操纵或主导文化，而是要为文化服务，要为民众提供基本化、均等化的公共文化服务，同时要保障文化的自主发展，避免文化受到社会力量或他人的侵犯。另一方面，国家不应当通过审查或控制手段，而是通过资助、奖励、促进等方式来行使文化形成权，在包容多元文化的基础上，形成主流文化和价值观，促进并引导文化事业的发展。

　　二、文化与法治的关系

　　文化与法治的关系是文化法治国的核心内容。在现代社会法治国家，国家对国民的生存照顾义务不仅包括为国民提供生存必须的物质基础，而且包括促进国民个性自由发展的基本文化设施和服务。换而言之，保障文化自主发展的良好外部环境以及提供基本的公共文化服务是现代法治国家的重要民生保障任务。在法治国家，国家负有文化方面的民生保障义务，公民则享有宪法所规定的文化基本权利。而这些权利和义务都应当体现在宪法文本或宪法的精神和原则中。因此，处理好文化与法治关系最重要的是确立起以保障文化基本权利为核心的文化宪法的地位和权威。

　　我国目前对文化宪法的研究和认识还不够深刻和全面。我国宪法中虽然规定了国家发展文化事业、逐步改善人民文化生活、提高全国人民科学文化水平等文化任务和目标(《宪法》第22条、14条、第19条)，并对文化基本权利做了部分规定，例如，公民从事文化活动的自由(《宪法》第47条)、文化参与权(《宪法》第2条第3款)以及妇女的文化平等权(《宪法》第48条)，但存在以下问题：

　　首先，我国尚未构建起文化基本权利体系，宪法文本中的文化基本权利规定得不充分，不完整，而且没有进行类型化的划分。例如，公民的文化创作和表达自由、学术自由、文化教育权、文化分享权、文化交往权、文化经营权等都没有具体规定。

　　其次，宪法总纲中规定的国家的文化任务或文化目标能否理解成为国家对公民文化基本权利的保障义务，公民可否据此享有并行使文化方面的主观公权利，都是没有明确答案的问题。

　　再次，宪法中规定的文化基本权在法律层面没有得到保障和落实。现行的文化管理法规多为行政法规或规章，层次较低，出发点多为对文化市场秩序的监督管理，较少考虑保障公民的文化基本权，且政府职能没有转变，对文化事务大包大揽，对文化市场管得过宽、过死，在一定程度上限制或妨碍了文化的发展以及文化基本权的行使。因此，我们应当加强文化宪法的研究，对文化基本权利进行类型化研究，发挥宪法解释的积极功能，建构完善的文化基本权利体系。

　　同时，在保障公共文化服务、促进文化产业和监管文化市场等方面立法时，应当以文化宪法为依据，以保障文化基本权利为出发点和立法宗旨，明确国家的文化促进和保障职责，落实文化基本权利，建构平衡权利和秩序的文化法治体系。

　　三、文化基本权利与政府责任的关系

　　文化权利是和政治权利、经济权利并列的公民的三大基本权利，必须得到切实的保障。依法治国的关键是依法行政。因此，政府在保障公民文化基本权利方面负有重要的责任。主要包括以下四个方面：

　　1.政府采取的任何措施都不能侵犯文化基本权利。即使是为了公共利益、国家文化安全或保护青少年，对公民的文化创作和表达自由等基本权利进行限制时，也必须有法律的依据并且遵循比例原则，即做到目的正当、手段适当、侵害最小，法益均衡。而且，政府不仅自身不能侵害或不当限制文化基本权利，还要采取措施保障公民的文化基本权利不受到其他个人和机构的侵犯。

　　2.政府要为公民行使文化基本权利提供基本的公共文化服务，而且要保障所提供的公共文化服务的均等性、基本性、公益性和便利性。政府的这种保障责任要求其在提供公共文化服务时不必事必躬亲，亲力亲为，而是要运用“社会共治”的现代治理模式，使提供的主体多元化，调动社会力量积极参与，尤其是可以采取公私合作的方式，例如，运用政府购买服务的方式，来提供高效优质的公共文化服务。

　　3.政府有责任促进文化的发展。政府通过给付行政的方式，即采取资助、补贴、税收优惠等措施推动文化产业和文化事业的繁荣进步，从而为文化基本权利(例如文化创造权和文化经营权)的行使，创造良好的外部环境。世界各国近年来的文化立法趋势就是制定统一的或某些行业的文化促进法，如奥地利和俄罗斯关于新闻出版或电影方面的促进法，保加利亚、瑞士等国的文化促进法等。

　　4.政府在文化市场方面负有监管责任。由于文化的自主性和特有规律，文化产品和服务具有不同于其它商品的思想性、精神性，因此对于文化市场的监管，要转变监管理念和监管手段，同时要区分秩序行政的监管和文化行政的监管。所谓秩序行政的监管，就是文化市场中涉及到税务、工商、治安、市场竞争秩序维护等方面的监管，这与一般的市场监管并无二致，由相关专门的法律，如税收征管法、反不正当竞争法、著作权法、商标法等来调整规范;监管手段也是一般的秩序行政的方式，如处罚、许可、命令、强制等。但政府在监管文化市场时，如果涉及到文化基本权利，例如，新闻自由、言论自由以及艺术、教育、科研自由或者涉及到青少年保护时，即对文化行政的监管，则要采取不同于其他商业市场的监管方式。

　　首先，在文化行政许可的设定上，应当遵守《行政许可法》第13条的规定，充分发挥市场和社会的调节功能，与行政审批改革相结合，清理整顿目前名目繁多的、妨碍文化市场发展，限制公民行使文化基本权的不必要的文化行政许可事项。其次，在监管主体和手段方面，应当贯彻现代监管国家“多元共治”的监管理念，做到监管主体和手段的多元化，即充分发挥社会行业组织和文化企业的自我监管功能，综合运用自我规制、受规制的自我规制、共同规制和政府规制等多元监管模式。在关涉文化基本权利的市场监管中，政府应当保持高度的克制和内敛，只有在涉及到核心价值观、基本原则和重大公共利益时才进行直接的政府监管，即采取处罚、强制等措施。这种模式的优点是直接、高效，但若措施采取不当，极易干涉自主性很强的文化领域，也较易侵犯文化基本权。

　　所以，在以尊重文化自主性、保障文化基本权利为核心原则的文化法治国中，对文化市场监管的总的原则应该是：国家必须高度自我节制，先让行业主动发挥自我规制功能，因为自我规制具有成本低、效率高，专业性强的优势，再辅助以受规制的自我规制或共同规制，最后的措施才是政府直接规制，这样才能最适当地实现监管目的。这种多元监管体系也是欧美等国目前在网络规制、广告、电影和广播等领域广泛采用的模式，值得我国在文化市场监管中借鉴。

　　总之，在文化建设中，我们应当尊重文化的特性和发展规律，处理好文化和国家的关系、文化与法治的关系、文化基本权利与政府责任的关系，建构起以文化宪法为核心的文化法治国，保障公民文化基本权利，推动文化事业的繁荣发展，提升我国的文化软实力。

　　(作者系中国人民大学法学院副教授，北京100872)