浅谈从香港“无证儿童案’’看基本法的解释权

　　论文关键词：无证儿童案　基本法　解释权　全国人大常委会

　　论文摘要：1999年1月29日．香港终审法院对港人在内地所生子女在港的居留权案(又称“无证儿童案”)作出判决。引起很大的争议．争执的焦点是基本法的锵释权问题。本文通过对奉_法的解释权问题的阐述．指出其存在的一些立法不足

　　“无证儿童案”始末

　　我国于1997年7月1日对香港恢复行使主权，同时意味着《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称基本法)在香港正式生效实施。根据基本法第二十四条第二款第(三)项的规定，香港的永久性居民在香港以外所生的中国籍子女在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。于是，港人在内地所生的子女就以此为依据申请赴港定居。那时。仅广洲一地申请赴港定居的2O岁以下的港人子女就达十四万之多，由于香港地狭人多，人口密度极高，教育、住房、福利、生活资源有限，早在香港特别行政区成立前，我国政府为保障香港的繁荣和稳定，减轻香港的人口压力，就主动采取措施对赴港定居的人数严加控制。香港特别行政区成立以后．这个政策仍没有改变，仍实行严格审批制度．在限定的名额内有序放行(每日约发放150个单程证)。在这种情况下，有一部分家长担心等候的时间太长，于是就让子女偷渡到香港，偷渡到香港的无证儿童面临被香港政府遣送回内地的命运，于是这些无证儿童中有些人就以香港政府剥夺了他们所应享有的在港居留权为理由．状告香港政府。由于个案颇多，香港的高等法院就挑选了四宗有代表性的个案进行审理，这四宗代表性个案的最后判决将会形成有约束力的判例法，对日后港人在内地所生子女来港定居有极大的影响。该案最终在1999年1月29日由香港终审法院作出了最终的判决：所有香港永久性居民在中国内地所生子女都有权移居香港，包括他们成为香港永久性居民前已在内地生育的子女以及非婚生子女；只要有了香港的“居港权证”，不必得到内地政府的批准就可在香港居住。已经来港的儿童．即使未经内地政府的批准，也不能遣返；香港终审法院在判词中还称它具有“宪法性管辖权”．有权审查并宣布全国人大及其常委会作出的所谓“违反基本法”的立法行为无效。众所周知，香港终审法院的判决引起了极大的争议。为彻底解决问题，5月2O日，香港特别行政区行政长官董建华依据基本法第四十三条和第四十八条第(二)项的规定，向国务院提交报告，建议由国务院提请全国人大常委会根据宪法和基本法的有关规定，对香港基本法的有关条款的立法原意作出解释．经审议国务院提出的有关议案．1999年6月26日第九届全国人大常委会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国香港特别行政区基本法)第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。该解释主要指出：基本法第二十四条第二款第(三)项规定的子女，是指子女本人出生时其父母双方或一方就已经是香港永久性居民，基本法第二十二条第四款规定“中国其它地区的人进入香港须办理批准手续”，这里的“其它地区的人”也包括基本法第二十四条第二款第(三)项规定的子女。本解释公布之后，香港特别行政区法院在引用基本法有关条款时．应以本解释为准。本解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关案件诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。

　　最终“无证儿童案”以全国人大常委会解释基本法的方式而告终。虽然此案已经结束，但由此案而引发的一系列宪法问题仍值得进一步探讨．本文拟就从基本法的解释权问题作一些粗浅探讨。

　　基本法的解释权

　　基本法的解释权在基本法第一百五十八条作了明确的规定：本法的解释权属于全国人大常委会。全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其它条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释，而该条的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人大常委会作出解释。如全国人大常委会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人大常委会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

　　一、全国人大常委会对基本法的解释权

　　基本法明确规定基本法的解释权属于全国人大常委会。

　　全国人大常委会对基本法的解释，是对基本法条文本身需要进一步明确界限而进行的解释，是对基本法立法原意所作的解释，属于立法解释。国务院依法向全国人大常委会提出要求解释基本法的议案，然后由全国人大常委会委员长会议审议，委员长会议认为为了保证基本法的实施，有必要由全国人大常委会对基本法的有关条款进行解释。全国人大常委会的解释下同于司法解释和行政解释。在普通法体制下的香港，有“遵循先例”的原则，即法院的判决可以成为先例，以后法院在审理类似案件时要遵循先前的判决。同时也有“制定法优于判例法”的原则即如果立法机关就案件所涉及的问题制定或修改了法律，改变了法院通过自己的判决就有关问题所确定的制度原则，那么法院以后处理同类案件时就必须遵守立法机关制定或修改的法律。此次全国人大常委会的解释就体现了这一原则，但并不等于全国人大常委会的解释推翻了香港终审法院的判决。

　　此次全国人大常委会的解释，不影响香港特别行政区终审法院I999年1月29日对有关案件的判决效力，即不溯及既往。由此可见，此次解释不会破坏香港的法治和司法独立，而且还有利于香港的繁荣和发展。据香港政府公布的调查结果，根据香港终审法院的判决，未来十年赴港定居的人数至少要167万人(其中第一代约69万人，当第一代在香港连续居住7年以上后，其第二代符合居留权资格的人约98万人)。香港的土地和社会资源根本无法应付大量新移民在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其它方面的需要。通过全国人大常委会对基本法的解释，使有资格赴港定居的人从160多万减至20万以下，缓解了香港政府和社会面临的压力。进一步加深了人们对香港基本法的认识和理解，对今后维护”一国两制”方针，保持香港繁荣稳定，具有十分重要的意义。

　　二、香港特别行政区法院对基本法的解释权

　　香港特别行政区法院(包括终审法院)对基本法的解释权来自于全国人大常委会的授权，属于授权解释。按照我国大陆的司法制度，只有最高人民法院享有法律解释权，其它地方各级人民法院和专门人民法院都没有法律解释权。按理说香港特别行政区法院(包括终审法院)不享有对基本法的解释权，因为它也是我国地方司法机关。但特别行政区是依据“一国两制”的原则建立的、香港特别行政区享有高度自治权，它可以采用不同于大陆的司法制度，在香港的普通法体制下，法律的解释权属于法院。所以基本法规定全国人大常委会授权香港特别行政区法院(包括终审法院)在审理案件时对本法进行解释。

　　依基本法的规定，香港特别行政区法院(包括终审法院)的解释权的范围：它可在审理案件时对基本法的全部条款进行解释，但对不同的条款进行解释又各不相同，归纳起来有三种情况：

　　一是“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”。这种自行解释要符合三个条件：这种自行解释是在审理案件过程中进行的。只有在有关案件的发生．诉之于法院后、法院在审理过程中认为有必要才可进行自行解释。由此可见，这种自行解释是被动作出的，法院一般不主动作出解释。这种自行解释是针对基本法关于特别行政区“自治范围内的条款”的解释。只有是属于自治范围内的条款，香港特别行政区法院(包括终审法院)才可自行解释，而不需报请全国人大常委会。这种自行解释权不是香港特别行政区法院(包括终审法院)固有的，而是来自于全国人大常委会的授权。

　　二是“在审理案件时对本法的其它条款也可解释”。这里所说的“其它条款”，是指除了关于“中央人民政府管理的事务”和“中央和香港特别行政区关系”的条款以及自治范围内的条款以外的其它一切条款。

　　三是“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释”。由于此类条款直接牵涉到中央的权益，因此采取由香港终审法院在必要时提请全国人大常委会解释的做法。这里所说的必要时是指：该条款的解释影响到案件的判决，如无影响，就不必提请全国人大常委会解释。在对案件作出不可上诉的终局判决前应提请解释。因为在非终局判决阶段，对案件还可以上诉，如原审法院对基本法的解释错误，上诉法院还可以更正，但终局判决作出后不能再上诉，所以要在作出终局判决前提请解释。

　　由此可见，基本法对解释权问题已明确作出了规定。虽然全国人大常委会和特别行政区法院都有对基本法的解释权，但比较起来，全国人大常委会对基本法的解释权在法律允许的范围内是最高的，这一点是不能质疑的。问题就出在授权解释上，暴露出了一些立法不足，这一规定的不足，从“无证儿童案”的判决中表露无遗。

　　基本法的立法不足

　　一、基本法规定，香港特别行政区法院在审理案件时有权对特别行政区“自治范围内的条款”进行解释。那么在基本法中哪些条款属于“自治范围内的条款”?哪些又属于“自治范围外的条款”?对于两者的界限由谁来界定，基本法没有作出规定。这一立法不足在“无证儿童案”中表露无遗，此案主要涉及对基本法第二十二条和第二十四条的解释，那么基本法第二十二条和第二十四条是属于香港特别行政区自治范围内的条款，还是属于自治范围外的条款?对此基本法中没有作出规定。香港终审法院就有理由认为此条款是香港特别行政区自治范围内的条款，可以自行作出解释，而不需报请全国人大常委会。随着香港的繁荣和发展。今后类似的情况很有可能还会出现，那么，如何界定基本法中“自治范围内”和“自治范围外”的条款问题，将是我们亟待解决的问题。

　　二、基本法中关于香港终审法院提请全国人大常委会解释的规定。首先，这一规定使香港终审法院掌握了将某一条款提请全国人大常委会解释的主动权和决定权，如果终审法院不主动提请，怎么办?在“无证儿童案”中，对基本法第二十二条和第二十四条的解释直接影响到案件的判决结果，终审法院应在作出不可上诉的终局判决前提请全国人大常委会解释，但终审法院没有主动提请，而是由特别行政区行政长官提请解释。虽然此案已经结束，但这个问题仍没有解决。其次．基本法规定当“该条的解释又影响到案件的判决”时，应由香港终审法院提请全国人大常委会作出解释。但如何判定“影响到案件的判决”?目前没有一定的标准，完全由终审法院自行判断。这一点也体现了基本法的立法的一个缺陷。最后，在作出不可上诉的终局判决前由终审法院提请。但在实践中，并不是所有的案件都由特别行政区终审法院作出最终的判决，更多的不可上诉的终局判决是由特别行政区终审法院以外的其它法院作出的。那么其它法院在对案件作出不可上诉的终局判决前应首先将需要解释的问题提交终审法院．再由终审法院提请全国人大常委会进行解释，其它法院提请终审法院的程序如何?基本法中未予以规定。

　　三、基本法规定，全国人大常委会的解释不影响在此以前特别行政区法院所作的判决的效力。如“无证儿童案”中，全国人大常委会的解释就不影响香港终审法院判决的效力，这一规定有利于维护香港的法治和司法独立。但在实践中也可能会出现一些问题，如果香港法院在以后审理案件时，一面由特别行政区终审法院提请全国人大常委会进行解释，一面作出终审判决，等全国人大常委会的解释作出后，该案的判决就已经成为“在此以前作出的判决”，可不受全国人大常委会作出的解释的影响。以此来规避法律，该怎么办?

　　结语

　　任何一项法律制度都不可能是完美无缺的。对于基本法中存在的不足之处，可以通过不断完善我国的宪法和法律解释制度加以解决，主要是通过加强全国人大常委会对宪法和法律的解释来弥补基本法的立法不足。