评《刑事诉讼法修正案(草案)》对审判程序产生的

 2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会全文公布了《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)，向社会公开征集修改意见。①《草案》从七个方面对现行刑事诉讼制度提出了改革设想，涉及证据、辩护、强制措施、侦查、审判、执行、特殊程序等诸多方面的制度和程序。其中，在对审判制度所提出的改革方案中，《草案》对第一审程序和第二审程序做出了一些新的制度安排。具体说来，《草案》恢复了案卷笔录移送制度，初步确立了庭前预备程序，将原有的简易程序和被告人认罪案件的普通程序合并成统一的“简易程序”，对第一审和第二审法院的审判期限做出了调整，扩大了二审开庭审理的案件范围，限制了二审法院以事实不清为由发回重审的次数，如此等等。
    应当说，上述部分改革方案对于有效保障当事人的诉讼权利、增强审判程序的公正性、避免法庭审理的过分拖延都有望发生积极的效果。但也有一些制度设计既没有经过充分的论证，也缺乏实证的基础，存在“头痛医头，脚痛医脚”的问题，在注重解决某一问题的同时，可能放任了一些新问题的产生。鉴于此，本文拟对这些审判制度改革方案作出理论上的分析，并对其实施效果进行理论上的评估。
    一、案卷移送制度的恢复
    按照《草案》的要求，检察机关向法院提起公诉时，应“将案卷材料、证据移送人民法院”，法院对公诉案件进行审查后，对于“起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据的”，应当决定开庭审理。与现行《刑事诉讼法》相比，《草案》取消了对检察机关移送案卷范围的限制，将实行十余年的移送“证人名单”、“证据目录”和“主要证据复印件、照片”的制度予以废除，恢复了1979年《刑事诉讼法》有关全案移送案卷材料的制度。②
    应当承认，这种对案卷移送制度的恢复，可以充分保障辩护人的阅卷权，使其在防御准备方面获得更多的便利。这一制度与辩护人在审查起诉阶段查阅案卷的制度构成了律师阅卷方面的“双保险”机制，有望从根本上解决律师“阅卷难”问题。此外，通过查阅案卷材料，法官也可以提前熟悉案件情况，了解案件的主要争议点，并避免因为在庭审后全面阅卷而导致庭审流于形式的结果。而在过去，法官庭前对大部分案卷材料并不熟悉，无法及时解决可能出现的程序争议，在法庭上则听任公诉人单方面地出示证据、宣读笔录，而为了了解案情，不得不在庭审后全面查阅公诉方的案卷材料。这既带来了法庭审理的拖延问题，也架空了整个法庭审理过程，合议庭实质上仍然将案卷材料作为定案的根据。
    但是，这种对案卷移送制度的全面恢复，也有着较大的法律风险。立法部门对检察机关移送案卷范围的限制，始于1996年的审判方式改革。通过那次改革，现行《刑事诉讼法》吸收了英美对抗式审判制度的一些因素，构建了一种抗辩式审判方式。③其中，对检察机关移送案卷范围的限制，既是这次审判方式改革的主要环节之一，又是抗辩式审判方式赖以存在的制度基础。《草案》为了解决辩护人的“阅卷难”问题，要求检察机关将全案卷宗材料移送法院，这势必难以阻止合议庭成员全面查阅、研读案卷材料。尽管《草案》并没有恢复那种庭前“实质审查”的制度，但是那些事先了解公诉方案卷材料的法官，势必对案情有了全面的认识，对公诉方指控的犯罪事实可能形成先入为主的预断。笔者不禁担心，这种在1996年以前一度得到泛滥的“先定后审”现象，很可能随着这种移送案卷制度的恢复而逐渐“死灰复燃”，以至于重新带来法庭审判流于形式的问题。不仅如此，检察机关全面移送案卷制度的恢复，还有可能从根本上摧毁“抗辩式”庭审方式的制度基础，使得这项历经曲折而确立的改革成果毁于一旦。1979年以来的刑事司法实践表明，法官只要事先全面了解公诉方的案卷材料，就不可能甘愿充当消极的裁判者，而注定会发挥积极司法调查官的作用。法官也不会再容忍控辩双方主导举证、质证和辩论活动，而很可能依据职权自行确立证据调查的顺序、方式和方法，甚至将实质性的证据调查放在开庭之前，而将法庭审理过程彻底地变成一种法律仪式。④既然如此，当初又何必进行这种抗辩式审判方式改革呢？
    二、庭前预备程序的建立
    《草案》确立了庭前预备程序，要求法官在开庭以前，“可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”与现行《刑事诉讼法》的规定相比，这一程序设计改变了那种由主审法官单方面进行庭前准备的做法，允许法官举行庭前听证，在控辩双方同时参与下，对案件的程序争议问题集中加以解决。
    法官在开庭前召集控辩双方同时到场，就程序争议问题进行听证，并在听取各方意见的基础上加以裁决。这将大大维护程序的正义，使得所有与案件程序争议问题利害攸关的各方，有效参与到这些争议的裁决过程中来，使得各方成为裁决过程的协商者、对话者和被说服者，而不是被动接受法官裁决、消极承受法官处置的诉讼客体。⑤同时，这种听证式的庭前预备程序还可以起到程序过滤的作用，及时地将控辩双方的程序争议解决在开庭之前，避免开庭后因为这类争议的大量出现，而中断正常的庭审过程，造成无休止的休庭，致使法庭审理的效率受到不应有的消极影响。
    庭前预备程序的正当性固然是无可非议的，但是，这种程序能否发挥预期的效果，这却是不能不令人担忧的。《草案》将庭前听证的事项只是限制在回避、出庭证人名单、非法证据排除等三个方面，但是，控辩双方庭前可能发生争议的程序事项却远不止这些。在司法实践中，控辩双方经常就案件的管辖问题产生分歧。尤其是被告方，经常担心某一地区或某一级别的法院审理该案，可能因为无法摆脱地方的干预、媒体的报道、舆论的预判而影响审判的公正性。对于这类管辖异议，法院难道就不应在庭前预备程序中加以审理？⑥此外，尽管《草案》确立了案卷移送制度，辩护人的“阅卷难”问题有望得到解决，但是，假如公诉方没有将一些有利于被告人的证据置于案卷之中，假如公诉方没有将在开庭前收集的新证据给予辩护人查阅，那么，控辩双方势必会就阅卷问题发生新的争议。对此争议，难道法 院不应在庭前预备阶段一并予以处理吗？不仅如此，在司法实践中，控辩双方经常就开庭时间问题发生分歧，特别是辩护律师，有时会因为时间冲突而提出开庭延期的申请，而法院对此申请有时不予理会，结果造成被告人无法获得律师的辩护。而目前的《草案》仍然全权授予法院确定开庭日期的权力，而控辩双方则只有被通知的权利，却没有提出异议、要求变更的权利。假如公诉方和辩护方确有正当的理由，要求延期审理或者变更开庭日期，为什么法院就不能在庭前预备程序中加以集中解决呢？
    三、审判期限的调整
    《草案》对一审和二审的审理期限做出了一定的调整，要求二审法院开庭审理上诉、抗诉案件的，可以在两个月以内审结。而对那些重大复杂的一审和二审案件，法院在一个半月时间内无法审理完毕的，经各高级法院批准或者决定，可以延长两个月。相比之下，现行《刑事诉讼法》对二审案件并不区分开庭和不开庭审理的情况，一律限定为一个半月的审理期限；对法定的重大复杂案件审理期限的延长，则限定为一个月。对一审和二审审判期限的明文限定，是一项富有中国特色的刑事诉讼制度。通过设定各个审判程序的期限，可以督促合议庭提高效率，避免诉讼的拖延和诉讼成本的增加。同时，法庭审判的快速进行，也可以减少对被告人的未决羁押，避免被告人在未经生效判决确定有罪之前，长时间地被剥夺人身自由。可以说，适度地限定法院的审判期限，对维护审判的公正性和提高诉讼效率都是富有意义的制度安排。
    但是，我国法律对审判期限限定得过于严格，也带来了一些较为负面的后果。首先，法律不分案由和案件复杂程度，整齐划一地确立统一的审判期限，这容易造成诉讼资源配置的不合理和不均衡。对那些重大复杂的刑事案件，特别是一人涉嫌犯数罪、多人共同犯罪或者被告人跨地域、跨国界作案的大案要案，法院进行庭前准备和开庭审理的时间投入，跟普通刑事案件相比，是不可同日而语的。假如对这类案件在审判期限上不作区别对待，那么，法院就不可避免地面临办案时间短缺的问题。其次，办案时间的设置不应仅仅考虑法院审判的便利和效率的提高问题，还应充分考虑程序正义的维护和冤假错案的防止问题。没有足够的时间投入，被告人的辩护权就无法维护，辩护律师的庭前准备就无法展开，法庭上的举证、质证和辩论也将难以保障。同样，没有适当的时间投入，法官对证据的审查也可能过于草率，对案件事实认定的疑点也难以高度重视，对案件法律适用中的争议也无法认真对待。很显然，为避免过于快速的审判对程序公正的损害，为防止过于草率的审判可能造成对犯罪事实的误判，法律必须保证足够的审判时间设置，避免审判期限设置过于压缩的问题。
    考虑到上述几方面的因素，刑事诉讼法应当将未决羁押期限与审判期限加以分离：⑦对于前者，可以设置适度的最高羁押期限，同时要求被告人的羁押期限不应随着办案期限的延长而无休止地延长；而对于后者，则应设置较为灵活和弹性的审判期限，允许法院根据案件情况做出适当的延长，同时根据资源优化配置的原则，对不同性质和复杂程度不同的案件，分别设置不同的审判期限。
    《草案》对一审和二审审判期限的调整部分吸收了上述理念。对二审开庭案件审判期限的延长以及对重大复杂案件再次延长期限的放宽，都是较为合理的。不过，这种对审判期限的调整似乎幅度并不够大，司法实践中面临的难题和困境可能无法得到根本的缓解。例如，对于适用简易程序的案件，《草案》只设置了20天(可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件)或者一个月(可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件)的办案期限。这些案件在定罪方面或许不会有较大的争议，但控辩双方却可能因为量刑情节的认定和量刑结果的选择发生较大的争议，难道在设置审判期限时不应对此加以考虑吗？又如，一审审判期限最长只是一个半月，这对于一般案件或许是不成问题的，但对于那些重大复杂或具有较大社会影响的案件，难道这不是过于短暂吗？尤其是考虑到当前最高法院在大力推行非法证据排除规则，并进行量刑规范化的改革，法院对同一刑事案件有可能先后要进行三次司法裁判活动：一是为解决侦查行为合法性而举行的程序性裁判；二是为解决被告人刑事责任问题而举行的定罪裁判；三是为解决被告人量刑问题而举行的量刑裁判。为什么一审法院的审判任务增加了，审判压力增大了，一审审判期限反而不发生合理的变化呢？
    四、简易程序的改革
    《草案》将原有的适用于轻微案件的简易程序与被告人认罪的普通程序予以合并，重新构建了一种新的简易程序。根据《草案》规定，基层法院审理的案件，“事实清楚、证据充分”，被告人对指控的犯罪事实没有异议，并且被告人对适用简易程序没有异议的，法院可以适用简易程序。为解决公诉人普遍在简易程序中拒绝出庭公诉的问题，《草案》要求在所有适用简易程序的案件中，公诉人一律出庭支持公诉。
    对轻微刑事案件适用简易程序，这是1996年立法部门在完成《刑事诉讼法》修订后所取得的改革成果。可惜的是，当时对被告人认罪案件的分布情况以及简易程序的适用规律缺乏认识，使得立法部门只对那些可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件适用这一特别程序。随后不久，一些基层法院为缓解办案压力，对那些可能判处3年以上有期徒刑但被告人认罪的案件，也做出了一些简化程序、压缩结案周期的尝试，并将这类程序称为“普通程序简便审”。⑧2003年，最高法院通过司法解释正式确立这种新的特别程序的合法性，并将其命名为“被告人认罪案件的普通程序”。但它名为“普通程序”，在审理程序的设计上却与简易程序没有太大的区别。《草案》吸收了20年来中国刑事司法改革的成果，在司法机关将那些自生自发的改革成果变成司法解释的基础上，最终使其上升为国家法律规范。应当说，这种法律发展过程经历了一条典型的从改革探索到法律规范的道路。
    《草案》尽管建立了统一的简易程序，但根据此类案件的轻重程度，也分别设置了由独任法官主持的简易程序与由合议庭主持的简易程序两种。但两者除了审判组织有所区别以外，在适用的审判程序上并无明显差异。《草案》从根本上纠正了1996年刑事诉讼立法所发生的偏差，要求公诉人在简易程序中一律出庭支持公诉。这一方面是考虑到只有公诉人出庭，才能 构成真正意义上的控诉、辩护和审判三方组成的诉讼构造，法庭的中立裁判者地位才能维系，从而避免自诉自审的局面，维护程序的公正性；另一方面，在适用简易程序的案件中，控辩双方尽管可能对被告人是否构成犯罪的问题不再发生争议，但是，对于被告人的量刑问题却可能仍然存在分歧，有时还会有较大的争议。既然法院要对定罪和量刑问题同时进行审理并作出裁判，那么，公诉人不出庭将意味着对量刑问题放弃了发表量刑建议的机会，而听任法庭对被告人作出量刑裁决。这显然会大大削弱检察机关的量刑公诉权，又不利于检察机关有效地发挥法律监督职能。正因为如此，《草案》恢复了1979年《刑事诉讼法》的制度设计，要求检察机关在对所有刑事案件提起公诉后，都要派员出庭支持公诉，以有效地履行公诉职能和法律监督职能。
    但是，在简易程序的制度安排上，《草案》也存在着一些值得反思的地方。一般说来，简易程序的适用意味着被告人选择了与公诉方合作、自愿认罪的道路，这等于放弃了无罪辩护权，并在一定程度上放弃了获得无罪判决的机会。法院一旦启动简易程序，就意味着对被告人的定罪过程将大大简化，甚至定罪程序流于形式，案件的争议点往往只剩下量刑问题。按理说，对简易程序的选择和适用，必须最大限度地出于被告人的自觉自愿和理性抉择，被告人必须是出自内心的自由意志，而不能有被强迫的成分；被告人必须了解选择简易程序的法律后果，而不能有明显不理性、不明智的意味。但是，在没有辩护律师的有效帮助的情况下，被告人对简易程序的选择真的能做到自愿和明智吗？很显然，《草案》对此没有给予足够的重视，没有将法律援助的适用范围扩大到那些适用简易程序的案件。这不能不说是一个很大的遗憾。只有保障被告人获得律师的有效帮助，尤其是在没有委托辩护人的情况下获得法律援助律师的帮助，被告人在选择简易程序时，才能获得充分的法律咨询，对自己行为的后果有明智的法律预期，那些威胁、利诱、欺骗、恐吓被告人选择简易程序的情况才能降到最低限度。
    五、量刑程序的制度安排
    《草案》没有就量刑程序做出专门的制度安排，而只是规定控辩双方“可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论”。按照立法部门的解释，这一规定意味着“在法庭审理程序中增加规定量刑的内容”。相对于现行《刑事诉讼法》有关法庭辩论的规定，这种将量刑纳入法庭辩论的制度安排显然突出强调量刑辩论的重要性，给控辩双方就量刑问题展开法庭辩论提供了法律依据。⑨
    然而，相对于最高法院近年来启动的量刑程序改革而言，立法部门对量刑程序的制度安排显得谨慎有余，而开拓性则远远不够。最高法院在第二个《五年改革纲要》中曾明确提出“健全和完善相对独立的量刑程序”，在第三个《五年改革纲要》中则进一步提出“将量刑纳入法庭审理程序”。2010年10月，由最高法院会同其他四个部门通过的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，规定法院审理刑事案件，“应当保障量刑活动的相对独立性。”根据这一司法解释，检察机关在提起公诉的同时可以提出量刑建议，被害人可以提出量刑意见，被告人及其辩护人则可以提出量刑辩护意见。在被告人不认罪案件中，法庭调查分为定罪调查和量刑调查两个环节，而法庭辩论则分为定罪辩论和量刑辩论两个阶段。而在被告人自愿认罪的案件中，法庭只要确认被告人自愿认罪并知悉认罪的法律后果，就可以直接围绕着量刑问题来展开法庭调查和法庭辩论。最后，法院对案件作成判决书之后，在对定罪部分进行充分说理的基础上，还要逐一说明已经查明的量刑事实及其对量刑的作用，并详细说明量刑的理由及其法律依据。这样，我国刑事审判制度首次实现了“定罪与量刑程序的相对分离”，相对独立的量刑程序不仅已经得到初步建立，而且已经成为基层法院和中级法院审判刑事案件所要遵循的基本程序。⑩
    如今，量刑程序改革尽管仍然处于“试行”阶段，但全国各级法院和检察院都在进行进一步的改革探索。一些行之有效的改革措施已经在司法实践中达成共识，并得到全面的推行。例如，检察院的量刑建议制度、辩护律师的量刑意见制度、针对未成年人案件的社会调查报告制度、法庭上的量刑调查和量刑辩论制度、判决书就量刑部分展开说理的制度等，都已经被纳入各级法院的审判程序之中。根据实证研究的结果，量刑程序改革试行之后，检察机关提出的大多数量刑建议都得到了法院的采纳，法院就量刑问题的判决说理得到了显著加强，控辩双方对一审法院量刑裁决的上诉(抗诉)率显著下降。结果，法官在量刑方面的自由裁量权受到了合理的规范，检察机关在量刑环节上的公诉权得到了加强，被告方的量刑辩护取得了积极的效果。在部分有被害人参加的审判活动中，被害人由于有机会提出量刑意见，对法庭量刑裁决可以施加积极的影响，被害方提出申诉或信访的情况也有所减少。
    令人非常遗憾的是，立法部门竟然对我国量刑程序改革的现状及其积极效果视而不见，在《草案》中没有将那些达成共识并取得积极效果的改革成果吸收进来。这种《草案》一经获得全国人大的通过，至少在量刑程序的设计上将大大落后于量刑程序改革的现实，不仅对下一步的量刑程序改革难以起到积极的引导作用，而且还会造成一种客观上的“司法改革合法性的危机”。假如立法部门不同意最高法院和最高检察院主导的量刑程序改革，完全可以通过合法程序阻止这一改革的继续展开。这样，各级法院和检察院所推行的“相对独立的量刑程序”也就不必再冒“改革违法”的风险了。但出人意料的是，立法部门既不对这一改革提出异议，又不在《草案》中确立量刑程序改革的主要成果。这种对量刑程序“保持沉默”的态度，无疑会造成司法解释与《刑事诉讼法》的冲突。假如各级法院、检察院拒绝执行《刑事诉讼法》，而是遵循司法解释有关量刑程序的规定，那么，这难道不会损害《刑事诉讼法》的权威性吗？难道我们非要等到将来司法解释与《刑事诉讼法》的冲突到了不可收拾的程度，以至于《刑事诉讼法》受到搁置、规避甚至出现程序失灵的时候，我们才会对《刑事诉讼法》做出适当调整吗？
    《草案》有关量刑程序的制度安排，还说明一些 参与立法决策的人士至今还停留在“立法推动主义”的思维之中，拒绝接受“司法推动主义”的制度形成思路。事实上，从最近十年来中国刑事司法改革的经验来看，很多行之有效的制度改革最初都是由基层司法机关通过改革试验摸索出来的，最初都没有在国家法律中具有现成的“法律依据”，也几乎都冒着“改革合法性”的风险。但是，经过多年的探索和反复试验，也经过一系列的试错过程，有些司法改革措施最终被证明效果是积极的，对于解决司法实践中的问题是非常有效的，因此最终为最高司法机关所接受，并被吸收进司法解释之中。经过全国性的试行和探索，有些制度最终被国家法律所吸收，从而上升为国家正式的法律规范。这样，由基层司法机关的改革探索，通过最高司法机关的总结提炼，直到立法部门立法采纳，一项制度就经由“司法推动主义”的立法路径最终形成了。(11)其实，《草案》本身就吸纳了不少这种自生自发的司法改革成果。诸如统一的简易程序的确立、刑事和解的制度安排、重大案件侦查讯问过程的录音录像制度等，就都是这种制度形成模式的典型样本。至于少年司法改革的一系列制度设计，如附条件不起诉制度、犯罪记录封存制度、社会调查报告制度、对少年嫌疑人、被告人的分管分押等，则更是将25年来的少年司法改革经验上升为法律规范。既然如此，对于量刑制度改革所形成的成功经验，我们为什么要视而不见呢？
    六、二审程序的改革
    《草案》对二审程序提出了两个方面的改革方案：一是适度扩大了二审开庭审理的范围，要求除死刑上诉案件以外，当事人“对第一审判 北京写作论文决认定的事实、证据提出异议”的上诉案件，也可以被纳入二审开庭审理的范围；二是减少了二审法院以事实不清为由撤销原判、发回重审的次数，要求对于二审法院以事实不清为由发回重审的案件，经过原审法院重新审理后再次被提出上诉或抗诉，二审法院经过审理仍然认为事实不清或者证据不足的，应当依法作出判决，而不应再次发回重审。
    为解决我国二审程序长期存在的问题，立法部门提出了有针对性的改革方案，这是非常值得肯定的。我国实行两审终审制，二审程序具有事实复审的性质，既对案件提供了重新全面审理的机会，从而发挥纠正一审错误的功能，又可以对一审法院统一适用法律、遵守法律程序产生相应的监督作用。然而，二审法院在审理上诉案件过程中大量适用所谓“调查讯问式”的审判方式，对绝大多数案件都不举行开庭审理。结果，这种事实上的书面审理和间接审理，造成二审程序流于形式，限制了辩护律师在二审程序中辩护效果，既难以维护公正的审判，也无法纠正那些可能存在的错误裁判结论。《草案》将二审开庭审理的案件范围做出了适度的扩大，这对于有效解决二审不开庭审理和流于形式的问题是有积极意义的。从各高级法院近期开庭审理死刑上诉案件的情况来看，二审开庭审理对于防止一审裁判的事实认定错误、统一法律适用、有效保障被告方的辩护权，都会发挥显著的作用。
    我国二审程序还存在一个可称为“痼疾”的问题，那就是二审法院经过审理认为案件事实不清、证据不足的，无休止地做出撤销原判、发回重审的裁定。由于《刑事诉讼法》对于发回重新审理的次数没有明确的限制，二审法院通过反复发回重审来规避矛盾的现象还愈演愈烈。(12)按理说，一审法院对于事实不清、证据不足的案件，要依法做出“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这被视为贯彻无罪推定原则的标志。既然如此，二审法院也应遵照此理，对于事实不清的上诉案件依法宣告无罪。然而，刑事司法实践的情况却表明，二审法院违背了无罪推定原则，对于事实不清、证据不足的案件，不是作出无罪之宣告，而是进行程序的逆向运转，责令原审法院解决“事实不清、证据不足”的问题。结果，这种不受限制的发回重审往往造成被告人因为同一行为受到无休止的追诉和审判；无休止的发回重审还带来了事实上的超期羁押，使得被告人的羁押期限随着案件审理期限的延长而出现无限的延长。(13)《草案》对二审法院以事实不清为由发回重审的适用明确限制为一次，这对防止二审法院滥用发回重审的权力是一种有效的限制，其积极意义还是非常显著的。
    尽管如此，《草案》对于二审程序的改革也还存在一些值得反思的地方。按照传统的审判惯例，二审法院对于检察机关提起抗诉的案件，一律要举行开庭审理。据说这体现了对检察机关法律监督职能的重视。而对当事人提出上诉的案件，二审法院则要进行一种“开庭适格性审查”，对于不符合法定条件的上诉案件，二审法院有权拒绝开庭审理，而进行事实上的书面审查。这显示出公诉方与辩护方受到了明显的差别对待，所谓的“控辩双方平等对抗”的理念无法真正贯彻。对于这点，《草案》显然仍沿袭成例，没有做出任何制度上的改变。此外，《草案》尽管有着明显的扩大二审开庭审理范围的倾向，但对于当事人提出上诉的案件是否开庭审理，最终的决定权仍然赋予二审法院。因为只有在二审法院认为当事人提出了事实或证据异议“可能影响定罪量刑”的，才符合开庭审理的条件。但是，究竟何谓“可能影响定罪量刑的异议”？假如二审法院对于当事人提出的异议，动辄认为“不影响定罪量刑”的，当事人如何获得有效的救济？可以说，在是否开庭审理问题上，二审法院的“裁判权”对于当事人的“诉权”缺乏应有的尊重。其实，要解决二审开庭审理的问题，较为合理的解决方案应当是，被告人、自诉人只要提出了二审开庭审理的要求，二审法院就应无条件地满足这一要求，举行开庭审理。这就正如《草案》对证人出庭作证的程序设计那样，只要控辩双方有一方提出证人出庭申请的，法院就应通知有关证人出庭作证。既然在证人出庭问题上，《草案》能够尊重当事人的诉权，那么，在二审开庭审理问题上，立法者为什么不如法炮制，按照当事人的自愿选择来决定是否开庭审理呢？
    七、结论
    《草案》对于一审程序和二审程序所提供的改革方案，对于有效维护审判的公正性，提高诉讼效率，解决冤假错案问题，都将发挥一定的积极作用，这是毋庸置疑的。但是，在审判程序 的设计上，立法者仍然固守一些传统的司法理念，在诸多程序的设计上显得保守有余、制度创新性不足，甚至出现制度变革的一定倒退。其中，对案卷移送制度的恢复，属于刑诉法修改中的最大败笔。同时，对于那些在司法实践中已经被证明无法实施的制度，立法者仍然固执己见，不作出原则性的调整。在这一方面，审判期限的制度安排就是一个非常典型的例子。不仅如此，对于近年来的司法改革经验，立法者不注意在实证调研的基础上加以消化吸收，无法将那些成功的改革经验上升为法律规范，致使某些方面的制度设计大大落后于司法改革的实践。在这一方面，简易程序和量刑程序的制度设计又是值得注意的例子。
    世界上没有完美的法律制度。衡量刑事审判制度改革是否成功的主要标准，应当是有效地解决司法实践中的问题，朝着实体公正、程序正义和提高效率的方向取得实质性的进步。而要做到这一点，一方面，立法者除了要对国外相关立法例进行参考和借鉴以外，更应该对中国司法机关所作的司法改革经验认真地总结和提炼，使那些被实践证明行之有效的制度安排被转化为普遍的法律规范。另一方面，对于长期为各界所“诟病”的制度和惯例，立法者也应当及时地对症下药，拿出有针对性的解决方案，而不应一味地加以放任和纵容，否则，中国刑事审判的整体面目将很难发生实质性的变化。
    注释：
    ①参见《〈刑事诉讼法修正案(草案)〉及草案说明》，，2011年8月30日访问。
    ②有关中国1996年刑事审判方式改革的背景及其效果的问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第162页以下。
    ③有关中国抗辩式审判方式确立的依据问题，可参见张军：《关于刑事案件审判方式的若干问题》，《中国法学》1996年第3期。
    ④关于中国刑事审判中法庭审理流于形式的问题，可参见王尚新：《刑事诉讼法修改的若干问题》，《法学研究》1994年第5期。
    ⑤有关程序正义的含义和意义，可参见陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2011年版，第1页以下。
    ⑥关于刑事审判管辖异议的解决方式问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2011年版，第205页以下。
    ⑦有关羁押期限与办案期限的分离问题，同上注，第183页以下。
    ⑧有关普通程序简便审出现的背景及其实施效果，可参见安克明等：《刑事普通程序简便审》，《人民法院报》2001年10月8日。
    ⑨参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2010年版，第188页以下。
    ⑩参见李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期。
    (11)有关“立法推动主义”的制度形成模式及其局限性，可参见陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义》，《政法论坛》2010年第1期。
    (12)二审法院无限制地发回重审问题，最典型地体现在河北陈国清案件之中。有关该案件的相关报道，可参见郭国松：《三次死刑三次刀下留人》，《南方周末》2000年12月27日。