秘密拘捕的理论和实证分析

历时近8年的《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)终于揭开面纱，开始征求公众意见。从目前公布的内容来看，部分条款引发争论。其中，《草案》拟规定的第84条第2款、第92条第2款关于拘留、逮捕(以下简称拘捕)后通知家属的例外性规定，更是触发了一些学者和媒体人士的深度担忧和强烈批评。有论者认为，采取拘捕措施后通知家属的例外规定过于宽泛，可能成为适用于一切案件的“口袋”理由，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属，使得“秘密拘捕”泛滥成灾。①如何回应公众的忧虑，无疑是本次修法中无法回避的重要问题。笔者拟结合实证研究展开讨论，以求教于同仁。
    一、立法是如何演变的
    如何评价此次草案的相关规定，笔者以为，我们有必要首先展开一个历史演变的分析。
    在新中国历史上，1954年颁布的《逮捕拘留条例》(1954年12月20日全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)首次触及这一问题，该条例第4条规定：“逮捕人犯的时候，必须持有人民法院、人民检察院或者公安机关的逮捕证，并且向被逮捕人宣布。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，逮捕机关应当把逮捕的原因和羁押的处所告知被逮捕人的家属。”由此可见，此条款的基本含义是，逮捕后以通知为原则，以不通知为例外。但对于通知的时间，该条例没有明确规定。1979年颁布的《逮捕拘留条例》(1979年2月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)对此予以了承继与改进，该条例第5条规定：“公安机关逮捕人犯的时候，必须持有逮捕证，并且向被逮捕人宣布。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，公安机关、人民检察院或者人民法院应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内告知被逮捕人的家属。”显然，这相较于1954年的条例有进步，对逮捕后告知家属予以了24小时的时间限制。需要指出的是，这两个条例均未对拘留后的告知问题做出规定。不过，这一时期拘留的期间较短，拘留后在短时间内即须做出逮捕与否的决定。②
    同样，1979年《刑事诉讼法》也有类似的规定。该法第50条第2款规定：“逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”第43条第2款首次针对拘留做出了相同规定。必须指出，这两个条款的出台，显然是为了限制国家权力滥用、保护公民个人权利。鉴于在共和国前30年刑事诉讼实践中，肆意拘捕而不告知家属的事例实非罕见，“文革”以后，痛定思痛的立法者，在汲取经验教训、借鉴域外法制的基础上，制定了这一基本精神在于通知而非限制的条款。这一点不应忘记。也正因为此，1996年《刑事诉讼法》第64条、第71条沿用了这两款规定。此两款规定已经存在32年之久。
    相较于以往的相关规定，应当看到，当下《草案》第84条第2款、第92条第2款对此做出了进一步的限制。根据这两款规定，拘捕后，应当立即将被拘捕人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘捕的原因和羁押的处所，在拘捕后24小时以内，通知被拘捕人的家属。笔者认为，较之于现行刑诉法，《草案》对所谓“秘密拘捕”的限制更加严格。
    1.对以“有碍侦查”为由不通知做出更明确限制
    根据现行《刑事诉讼法》，所有的犯罪都可能以“有碍侦查”为由在实施拘捕之后不通知家属，而《草案》将其限定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪之内，范围明显缩小了。
    首先，从适用范围上看，《草案》将以有碍侦查为由不通知家属的适用范围从所有犯罪缩小到严重犯罪。而在严重犯罪中，《草案》又突出了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪。从立法技术上看，这可以视作对严重犯罪的一种界定性限制，即将可适用不通知规定的例外局限在相当于此二类犯罪的严重犯罪。从法理上讲，这可视作一种范围限制。
    当然，可能的问题在于，由于有“等严重犯罪”的表述，以有碍侦查为由不通知的适用显然不限于这两类犯罪，一些人对此非常担心。笔者以为，这种担忧可以理解，但正如上文所述，单列这二种犯罪，应表明立法者主要意指这二种犯罪，而非其他犯罪。应当指出，即便不限于此，这一规定本身较以往的立法也有了更严格的限制。“严重犯罪”从字面上、法理上可理解为性质严重、情节恶劣、对社会造成重大危害的犯罪。从历次政法机关在论述社会治安形势和开展“严打”斗争时使用该词语的情况来看，可宽泛解释为由公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关侦查、起诉、审判的宣告刑在五年有期徒刑以上的刑事犯罪。从法院公布的数据来看，此类犯罪所占比重也不算太大。以2003年至2007年为例，根据2008年《最高人民法院工作报告》，五年间地方各级人民法院共审结一审刑事案件338.5万件。其中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的76万人，占判处罪犯总数的18.18%。③
    其次，从罪名数量上看，经过八次修订，我国现行《刑法》共有452个罪名。其中，危害国家安全罪集中在《刑法》分则第一章，有12个罪名。而直接涉及恐怖活动犯罪的罪名有3个，分别是组织、领导、参加恐怖组织罪，资助恐怖活动罪，洗钱罪。两类罪名共计15个，约占《刑法》分则罪名总数的3.3%。这显然表明这两类犯罪可能的适用面有限。
    再次，从司法实践来看，草案中规定的两种犯罪在各类刑事案件总量中所占比例非常小。以危害国家安全犯罪为例，尽管未查到来自公安机关关于拘捕的权威数据，但从检察机关公布的关于批准逮捕和提起公诉的数据来看，1998年至2002年和2003年至2007年两个期间，批准逮捕危害国家安全的犯罪嫌疑人占同期批准逮捕人数的比重分别为0.094%和0.057%，提起公诉的危害国家安全的犯罪嫌疑人占同期提起公诉人数的比重分别为0.097%和0.052%，均不足0.1%且有明显下降趋势(见下表1)。恐怖活动犯罪目前尚无权威统计数据，但这类犯罪主要集中在新疆和西藏地区，往往由境内外民族分裂势力、宗教极端势力和暴力恐怖势力(简称“新三股势力”)领导或煽动，且多与危害国家安全犯罪相伴随，其比例更小。
    
    2.将家属作为唯一的通知选择对 象
    现行《刑事诉讼法》规定，拘捕后，可以选择通知被拘留人的家属，也可以选择通知他的所在单位，而《草案》将通知对象明确限定为被拘留人的家属。一般来说，家属无疑是最关心被拘捕人命运的，而通知了单位并不等于通知了家属：首先，单位并无代替侦查机关通知家属的义务；其次，单位的利益和家属的利益并非一致，并无代为通知的动机；最后，基于单位利益，单位还可能保密，不转告家属。另外，在改革开放的今天，许多案件的犯罪嫌疑人并不隶属于特定的单位。因此，赋予侦查机关通知对象选择权不利于权利的保护，《草案》将家属作为唯一的通知选择对象，无疑强化了家属的知情权，减少了拘捕的秘密性。
    二、实践是如何操作的
    立法的生命在于运作，立法文本与实践之法在中国往往有差异。那么，通知的原则性在实践中是否属于普遍现象呢？笔者最近专门就此在基层公安机关、检察机关和审判机关进行了实证调研。实证研究发现，近年来以有碍侦查为由不予通知家属的案件极为罕见，绝大多数案件均在24小时内以书面的方式发出了通知，不存在普遍化的不通知情形。
    笔者在S省A市A区公安局进行的实证研究发现，该局自2006年开始启用信息化案件管理系统，基本实现了申请、审批、信息传送的信息化。该系统按照刑诉法的相关规定设计，对案件流程进行自动化管理。获得拘留(逮捕)决定后，生成拘留证或逮捕证时即同时自动生成拘留通知书或逮捕通知书，拘留(逮捕)通知书和拘留(逮捕)证的制作具有同时性。笔者查询发现，自2006年以来，该公安局共拘留犯罪嫌疑人2529人，逮捕犯罪嫌疑人2316人，其中，没有一个案件的办案人员以有碍侦查为由提出过不通知家属的意见，系统也未处理过此类审批，即所有案件均无一例外地做出了通知家属的决定。⑤
    笔者在法院的调研结果基本印证了这一判断。为了进一步了解实践中通知家属的时间和方式，笔者对S省A市A区法院2010年的刑事案卷进行了查阅。2010年，该法院共审结刑事案件329件。笔者随机抽取了其中的100件，对其诉讼文书卷中的拘留(逮捕)证和拘留(逮捕)通知书所记载的情况进行了实证分析。其中，有94件采取了拘留措施，91件采取了逮捕措施。以下是返回的数据：
    
    如表2所示，有94个案件采取了拘留措施，共拘留犯罪嫌疑人137人。其中，有93件132人在拘留后24小时内通知了家属，占拘留人数的96.3%；2件2人通知时间超过了24小时，占拘留人数的1.5%；另有1件3人无法通知家属，占拘留人数的2.2%。需要特别说明的是，根据卷宗记载，超过24小时通知家属的2个案件中，一件是由于犯罪嫌疑人系在外地执行的拘留，另一件是深夜12点在列车上进行的拘留，在24小时内已电话通知了犯罪嫌疑人家属。另外，无法通知家属的1个案件，3个犯罪嫌疑人均系域外居民，因此无法进行通知。如表3所示，有91个案件采取了逮捕措施，共逮捕犯罪嫌疑人124人。其中，有90件122人在拘留后24小时内通知了家属，占拘留人数的98%；有1件2人无法通知家属，占拘留人数的2%；没有超过24小时通知的情形。无法通知家属的1个案件，两个犯罪嫌疑人均系域外居民。拘留、逮捕后，均无以有碍侦查为由不通知家属的案件。
    在通知方式方面，根据卷宗记载，侦查机关在拘捕后主要采取邮寄《拘留(逮捕)通知书》或让家属当面签收两种方式进行通知，极少有电话通知的情形，且电话通知之后也会让家属当面签收进行补证。⑥同时，由于该区流动人口较多，流动人员作案比例较高，拘留、逮捕后，采取邮寄《拘留(逮捕)通知书》的方式明显多于当面签收，分别占到68%和83%。
    必须指出，笔者实证调研发现，上述情况并不限于A区。在笔者对其他地区司法机关的初步调查中，实务部门也反映了同样的情况。由此可见，广泛限制通知的行为模式，并未成为侦查人员的普遍做法。⑦这或许表明了这一问题的有限性。当然，这不排除在极少数案件尤其是危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的侦查中有不通知的现象，不排除滥用“有碍侦查”而不予通知的事例，同样也不排除在完全逾越法律的拘捕事例中不通知情形的存在，上述事例笔者从多种媒体上也偶有见到报道。
    三、《草案》有何问题
    必须指出，尽管有所进步，《草案》在此问题上的规定仍延续了“宜粗不宜细”的立法风格，在一些制度细节和操作机制方面语焉不详，尚有值得推敲之处。具体而言，包括以下几个方面。
    1.“等严重犯罪”的表述可能引发滥用
    《草案》将“有碍侦查”不通知适用的犯罪范围限定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪之内，但表述中的“等”字需要进一步解释含义。在汉语中，“等”用在列举之后一般表示列举不完全，若以此意义为准，则“有碍侦查”不通知的适用并不以危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪为限，而只需属于“严重犯罪”即可。尽管我们可以将此处的严重犯罪理解为主要是指这两类犯罪以及同等级的其他严重犯罪，但即或如此，《草案》所谓对侦查权力的“限缩”还是让一个“等”字又扩大了。由谁来界定“严重犯罪”，是中央司法机关还是具体执法部门、人员？这让对权力滥用越来越持警惕态度的人士颇不放心，他们更易看到“等严重犯罪”表述可能导致的任意解释与滥用。⑧
    2.“有碍侦查”的含义及决定不通知家属的审查程序有待明确
    危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人被拘捕后并非一律不通知家属，而应以可能有碍侦查为条件。那么，何为有碍侦查？由谁来判断是否有碍侦查？《草案》有必要进一步细化判断标准，同时是否有必要规定具体的审查程序，值得思考。
    3.通知的含义与方式不甚明确
    《草案》规定一般应在拘捕后24小时内通知家属，那么，此处的通知是指发出通知还是通知到呢？通知又应采用何种形式呢？这两个问题无疑关系重大。实践中，侦查机关大多将24小时理解为发出通知的期限，且多以邮件的方式发出书面通知。那么，自然的后果就是，在许多情况下，侦查机关虽然在规定期限内发出了通知，但家属收到通知的时间已远远超出了期限。对此，《草案》有待进一步明确，从而真正保护家属的知情权。
    4.不通知家属是否应有期间限制
    不通知家属是否有期间的限制，有碍侦查的情形消失后是否应当立即通知被拘 捕人家属，《草案》未作规定，这为长时间的秘密羁押埋下了隐患。
    5.不通知家属是否意味着也不通知律师
    《草案》将第33条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”同时增加一条作为第36条，规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”这意味着在侦查机关以有碍侦查为由决定不通知家属的情况下，法律未禁止犯罪嫌疑人委托律师作为辩护人。那么，辩护律师可否向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有关情况呢？《草案》第38条第4款规定：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”于是，疑问就产生了：侦查机关是否应当就拘捕事项通知律师呢？对此，《草案》未有明确规定，这在实践中可能引发不同理解。
    四、如何改进与完善
    针对公众的合理担忧，此次修订有必要做出回应，完善相关规定。基于人权保障与犯罪控制相平衡的考虑，笔者提出如下建议。
    1.考虑修改“等”字的表述
    危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，或严重危害国家、社会整体利益，或危及不特定多数公民的生命安全。在某些情况下，侦查阶段的前期，证据可能还没固定，同案犯还没有到案，所以要处于保密状态。在这些情况下侦查机关可从侦查需要出发暂不通知家属，这是人权保障与国家安全的必要平衡，具有现实性。但“等”字的表述，使得此规定可能成为一个可适用于其他常规性犯罪的口袋条款，不利于侦查权力的约束和犯罪嫌疑人权利的保护。因此，建议考虑修改“等”字的表述，从而使有碍侦查不通知的情形严格限制在这两类犯罪。当然，如果还有其他严重犯罪应当包括在内，如黑社会性质犯罪，应当列举明确。
    2.应列举有碍侦查的具体情形
    对于有碍侦查，应通过列举的方式明确具体的情况。笔者认为，可考虑列举以下几种情形：(1)同案的犯罪嫌疑人尚未到案，通知后可能逃逸的；(2)重要证据尚未固定，通知后可能被毁灭、转移的；(3)即将搜查被拘留者的住宅；(4)即将对被拘留者 北京写作论文的亲友实施强制措施。明确这些规定，是因为并非一切危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪均必然不应通知家属，而只能在这些限制条件下方才不通知。
    3.明确通知的含义及方式
    建议明确应在24小时内通知并尽可能通知到被拘捕人家属，优先选择电话通知等即时方式，对没有在24小时内通知或通知到的，应当在《拘留通知书》或《逮捕通知书》中注明原因。同时，在无法及时通知家属的情况下，可借鉴《德国刑事诉讼法》的规定，通知由嫌疑人指定的他信赖的其他人，如其他亲属、朋友等。⑨
    4.应明确有碍侦查不通知家属的审查程序
    基于“秘密拘捕”的严厉性，立法应为其规定明确的审查程序。可考虑将秘密拘捕的最终审批权交由检察机关行使。笔者建议，应在《草案》第84条第2款的基础上补充规定，侦查机关认为通知家属有碍侦查的，应报上一级侦查机关研究决定，在实施拘留后24小时内，将不通知家属的理由报同级检察院审批；在第91条第2款补充规定，侦查机关认为通知家属有碍侦查的，应在逮捕申请书上载明不通知家属的原因，报同级检察院批准。同时在这两款中补充规定，被拘捕人委托了律师的，如不涉及国家秘密，还应同时通知其律师。
    5.明确不通知的期限
    有碍侦查的情形消失之后，不通知家属就不再具有合理性了。由于我国的拘留和逮捕之后的羁押期限较长，因此有必要明确规定，在有碍侦查的情形消失之后，应立即将拘捕的理由和羁押处所通知被拘捕人家属。为了促使侦查机关加紧侦查，避免无限期的秘密羁押，保障被拘捕人的权利，同时应规定在拘捕之后不通知家属的最长期限。
    当然，作为基本法律，《刑事诉讼法》难以对此问题再做更为细致的规定，但在实施细则或相关的司法解释中可以详加规定。制定一部好的法律不难，难的是把它落到实处。因此，还需要相应配套制度的建立和完善，如完善程序违法的认定及救济程序、强化律师的权利等等。
    这次针对“秘密拘捕”的舆论狂潮，可谓是一场意外之争，部分缘于媒体的解读，同时反映了公众权利意识的觉醒以及民主参政的意识和能力的增强。立法者应注意这一动向，在法律修订中尽量回应公众的呼声，增强立法的民主性和科学性。但也应当看到，这一次修正艰难地走了15年，许多地方虽难言理想但毕竟正在进步。刑事诉讼法兼具人权保障和犯罪控制的双重功能，在现阶段犯罪控制的需要还很强烈，只有在这样一个视野下展开讨论与批评，多些理性分析和专业探讨，可能更有助于此次修法的科学完善。
    注释：
    ①参见王红伟：《刑诉法修订开倒车？有人担心导致秘密拘捕泛滥》，《河南商报》2011年9月1日；李迎春：《刑诉法修改进步太小也是倒退》，《成都商报》2011年9月1日；鲁直：《新刑事诉讼法草案：警惕锦衣卫卷土重来》，?NewsID=213646，2011年10月25日访问；许斌：《刑诉法修改：不能让“等”架空司法正义》，，2011年10月25日访问。
    ②1954年颁布的《逮捕拘留条例》第7条规定：公安机关拘留人犯，应当在拘留后的24小时以内，把拘留的事实和理由通知本级人民检察院；人民检察院应当在接到通知后的48小时以内，批准逮捕或者不批准逮捕；人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放。1979年颁布的《逮捕拘留条例》第8条在此基础上有所延长，规定公安机关拘留的人犯，需要逮捕的，应当在拘留后的3天以内，把被拘留人的犯罪事实和证据材料通知本级人民检察院。在特殊情况下，拘留的时间可以再延长4天。人民检察院应当在接到通知后的3天以内，批准逮捕或者不批准逮捕；人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立 即释放，并且发给释放证明。
    ③参见2008年《最高人民法院工作报告》，《最高人民法院公报》2008年第4期。
    ④本表数据源自2003年和2008年《最高人民检察院工作报告》。
    ⑤在实证访谈中，该局法制科负责人认为，基于来自检察机关和律师两方面的压力，以有碍侦查为由不通知家属的例外性规定在该局从未适用过，故将其视为“睡美人条款”。
    ⑥对此，A区公安机关法制科负责人的解释是，电话通知不易证明是否通知以及通知的时间都难以形成书面记录。
    ⑦当然，由于客观条件限制，笔者未能收集到安全机关侦查的案件的通知情况。不过，鉴于此类案件数量非常有限，这一情况并不影响笔者对《刑事诉讼法》有关条款运行情况的整体判断。当然，鉴于一些人士对此类案件处理及相关权力运用的关注，这些极少数案件的通知事宜，同样需要依法而为，以保障被拘捕人的权利。
    ⑧参见《刑诉法大修，公众不安与忧惧须得到纾解》，《南方都市报》2011年9月2日。
    ⑨《德国刑事诉讼法》第114条B规定：“(一)对逮捕事实、有关羁押期间的每一项新决定，应当不迟延地通知被捕人的亲属或者他的信赖人。由法官负责通知。(二)此外，在不影响侦查目的的前提下，应当给予被捕人本人机会，向亲属或者信赖人通知被捕事实。”《日本刑事诉讼法》第79条也有类似规定：“在已经羁押被告人的场合，被告人没有辩护人、法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹时，应当根据被告人的呈报，将羁押的意旨通知其指定的一人。”