法教义学对刑法发展的价值分析

赵书鸿，法学博士，德国马普外国刑法与国际刑法研究所博士后研究人员

    那些将法教义学和法的发展相提并论的人，他们明显对教义学从正面作了初步的理解。而且他们也认识到，他们相信法教义学影响了法的发展——这当然也是从积极的方面认真思考的结果了。但事实上，它们之间并非如人们想象的那样。
    一、作为对现实世界思考的法教义学
    在启蒙时期的哲学中，至少在某些方面，教义学的思想经常被视为一种不能批判思想的典范。①这就表明：教义学是以自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提的，而且通过对这些前提的深入思考可以进一步认识教义学。②这种理解其实是以预先给定的内容和权威为前提，而不是对该前提进行批判性检验。特别被视为教义学思考形式的两个学科就是神学和法学。
    当然很快就有人提出反对意见，他们认为这样理解法教义学并没有理解法律工作的精髓，反而是对法教义学的歪曲，而且如今已经没有人再相信这种理解了。对这些反对意见，至少它的后半部分是不合理的。近代许多法学家在对神学和法学比较后发现了这一点。Ballerstedt和Forsthoff就明确指出：“神学和法学在本质上就是注释学，也就是解释的科学。”③同样瑞士法学家Germann也认为：“在法律适用中，作为信条的法规不应当在法学家手里变来变去，他们必须对它们进行解释。”④对此持完全赞同意见的还有Athur Kaufmann，一个真正享有盛誉的法哲学家，他在比较法哲学和法教义学之后认为，法教义学家应当从那些无须检验就应当接受为真实的假设为出发点，他思考的是“既有给定”(ex datis)，这是他与更多以批判为使命的法哲学的区别所在。⑤同样还有Josef Esser，他认为，“教义学……完全是以固定不变的权威为出发点”，它的文本和对文本的各个理解是“根据学术上精心设定的概念体系”对“确切的概念内涵进行理解，从而使正当的判断成为可能”。⑥因此Esser进一步要求，特别关注概念差异化，系统化以及稳定性的法教义学应当使用教义学之前以及之外的方法进行补充，其目的就是为了使教义学能够更加“实用”，“理性评价更加有力”以及更具价值性。⑦
    二、具有批判性以及对法的发展起推动作用的教义学的前提性条件：正确的前实证性内容
    被这样理解的法教义学对法的发展几乎没有任何推动意义，对此没有必要过多地论述。他们的成就事实上仅限于：思考终结事先确定的内容和终止被动的接受，从诠释的角度区别现行法规和概念，把握以事先确定的内容为基础的原则，从而为法律适用提供统一的解决之道。⑧教义学可能在以下方面取得了“新进展”：对现行法规中某些直到今天仍需解释的部分，以及对上诉中出现的新的案件事实是否能够适用现行法设定了目标和原则，这种目标和原则是现行法律规定的基础。这方面刑法上的例子有：对排除故意的犯罪事实性错误的规定，理性地扩展到了超法规的正当化事由错误这个领域；⑨在刑法分则中，关于伪造证件的法律规定也建议扩展到了技术性纪录这个范围；关于诈骗的规定也建议扩展到利用电脑进行诈骗的手段上。但是，被如此理解的教义学对引起今天完全转向的发展来说却并没有起到任何推动作用。而且，对哪怕是某些法领域内部分的变化来说，比如刑罚观念的转变，或者刑事诉讼中有限地承认具有终止程序效果的诉讼协商，在教义学的某些观点看来，为这些变化所作的说明和准备都应当合情合理地视而不见。但仍不清楚的是，在对现实世界仅限于通过解释来完善这个方面，教义学又是如何在合理的范围内去实现它的批判性功能的呢？⑩在单个法规违法体系这个语境下，一种内在性的批判，比如根据规范自身确立的原则和评价内容指出确凿无疑存在的漏洞，充其量在这种情况下，这种内在的批判才有可能。但对此不能理解的是：在仅限于能够胜任对现实世界完善和体系化的情况下，对那些尽管能够放到体系内，但仍显不足的部分，教义学又是如何对它们进行批判的呢？
    如果我们拥有了正当法的概念和标准的话，就有可能为这些观念和看法的转变作出准备，就有可能通过限制现行法的方式来实现这种批判性功能，但对法律没有进一步规定的概念，还需要进一步地完善。这些标准必定在逻辑上超越于实定法。(11)如果没有这种超越于实定法的概念和标准的话，就不可能对实定法进行理性的批判。只有建立在真正正确这个概念的基础上，这种转向才有可能发生。
    三、前实证的正当法的发展是法教义学的任务吗
    那些指望法教义学对法的发展起推动作用的人，首先不能眼里只有仅限于通过解释来寻求法条本意的教义学。他们把正当法的发展以及在规模上不低于实证法上的批判悄无声息地归功于法教义学。这样自然有人会问这种情况是好事还是坏事，因为先天的缺陷也并没有作为标记来使用，(12)如果只是为了能够保障正确地适用实定法，而且将这作为法教义学确切无疑的任务的话，(13)那么坚持将教义学理解为是表达与预先设定内容的联系也是有其合理性的。但如果这样的话，解释的方法却远远不够，而且如果对真正法没有深思熟虑的话，仅靠解释也是远远难以应付的。
    (一)前实定性理论和模式——作为正确适用刑法规则不可或缺的前提
    但是因为仅限于刑法，使我在很大程度上不得不受到限制。(14)这样一来，到处都会遇到仅靠解释没有办法回答的问题。这些问题是：基于刑罚目的和刑罚的比例性原则，或者(今天仍然如此)基于确定适当刑罚的需要，人们思考的是那些具有合法性但长期在法律中忽略的问题。但是，实定刑法中的许多概念如果仅靠解释的方法也是不可能弄明白的。因此不能幼稚地相信靠着解释就能够回答结果犯中行为和结果间必然联系的问题、确定未必故意的合理界限问题、正确区分正犯与共犯的问题以及在不真正不作为犯中，作为不参与特定流程的保证人在其提供担保后因为不作为的行为等值性而受刑罚处罚的问题。对这些问题，靠着传统的解释方法是根本不可能作出回答的。在这种情况下，唯一可能起推动作用的就是那些相对复杂一点的理论和理论模式的发展。(15)这种理论和理论模式为现实中出现的具体问题，以及在解决这些问题中应当考虑的具有现实意义的法的价值和原则，能够提供一个充满理性、公正以及实用 的答案。在这种情况下得出的答案，不但在各个事实关系中必须确立一个不能相互矛盾的子系统，而且与从其他子系统中得到的答案具有可兼容性。(16)
    比如，(17)对长期完全处于无序状态的量刑来说，法律工作者急需一个量刑指南。根据这个指南，他们可以确定在法定量刑幅度内决定具体刑罚时依据何种标准和目的。在这里不太可能将历史舞台上曾经发挥过作用的各种刑罚目的一一列举出来。就是对那些已经取得共识的刑罚目的，比如某些形式的一般预防和特殊预防，当考虑它们与诸如自治和人的尊严这些宪法的基本价值是否一致时，这些刑罚目的中的问题就会随之而来。只要该刑罚目的经得起这个批判性检验，那么该目的和与根据行为人责任来确定的刑罚之间就依然存在问题。不言而喻的是，在确保对相同案件能够一视同仁的情况下，这些问题并不能简单地听凭于法律工作者的个人喜好，而是应当从根本上予以回答的。这里马上遇到的一个特殊问题就是：超出行为人责任程度而基于预防需要的刑罚是否违背了诸如公正这些法的基本价值呢？或者这种刑罚是否违背了人的尊严呢？如果对作为前提条件的概念、责任的本质、刑罚的概念以及公正性和合目的性之间的关系都没有弄明白的话，是不可能回答出这些问题的，而且这将会牵扯出更多新的问题和概念。对它们，无论是实定刑法自身还是其他成文法都不可能作出回答。因此，显而易见的是：对因这些问题相互纠缠在一起而引起的混乱局面，只有通过相当复杂的理论模式才能够应付过来，而且这些理论模式必须能够回答，根据何种标准以及通过何种方式才能够确定与责任相当的刑罚。根据法律规定的各个条文，这种理论模式对回答上述问题已变得不可或缺了。(18)
    再拿结果犯中行为人行为与发生结果之间的必然联系为例来说明：(19)作为因果关系中行为的结果，法律规定的作为行为原因的结果对结果的发生来说并非是一个完整的回应，这里说到底是因为它过于宽泛了。其实这里涉及的是，当结果发生在他人身上时，对引起结果发生的行为承担的是一项特定的法律责任。可见，这里牵涉到的主要是责任的承担范围问题，也涉及引起结果发生，应当单独承担责任的另一方和被害人之间的自由界限问题。如果第三方参与进来的话，那么在行为者和第三方之间如何划分责任范围将是问题的关键。即便我们只讨论问题的一部分，就像在注意义务这个关键词下讨论过失犯问题一样，这种讨论也是一种空谈。因为在单一法律关系中，到底哪个注意义务是合理的呢？对这个现实问题，在刑法以外的整个法律领域内都没有办法回答。
    同样，在故意的判断和过失的区分上，或者在正犯和共犯的区分上，基本的理论模式还是必不可少的。在限制未必故意的成立范围时，从各种可以想象的参与者中确定的心理事实是最合适的，而且这种限制也可以解释为什么相同的行为故意比过失处罚得更严重。同时它也可以解释，为什么很多领域都将刑罚的可处罚性仅限在故意的范围内。另外，如果对处罚构成要件该当性行为的更深层的原因没有认识的话，或者对不同心理事实的作用根据这个原因没有更好反思的话，就不可能回答上述问题。(20)同样，即便在限制故意成立范围或在区分正犯和共犯的过程中已经确立了明确的规则，那么仍然不可忽视的是：这个通常只具有有限涵括能力的规则其实是对相关争议理论在长期选择过程中形成的。(21)而且对这项规则，法律适用者既不可能寄希望于法律的明确规定，也不可能通过解释来获得。
    对建立正当法所需的相对复杂理论的必要性以及由此拿刑法总则中的例子来说明，根据该理论可以给法律适用者提供更有销路的问题解决办法，我将不再涉及。对涉及总论部分可能出现的反对声音需要作出回应的情况除外。这里仍拿分则的例子来说明：某个在内容上不包含明显欺诈性的行为是否仍具有欺诈性呢？对此，仅简单地根据对“欺诈性”这个法定概念进行解释根本就不可能回答上述问题。当行为非常明显地表现出推定性欺诈的情况下，认定行为的欺诈性是需要一种理论的，在原则上承认推定性欺诈的情况下也是这样。如果要尝试回答这些问题，那么很快就会发现，根据行为自身固有的解释价值不但没有可能回答该问题，反而只能引起新的疑问，到最后所谓的解释价值也被虚构了。(22)这里问题的关键是：在行为人实施行为时，其他人是否必须应该相信某种特定情况的存在呢？在这一点上，对理性和公正地分担侦查和调查责任所作的思考以及对规范上在没有提供信任保证情况下的后果所作的思考在这里扮演着重要的角色。这可能会因存在问题的行为种类以及法律关系的需要不同而有不同的结果。随着根据传统解释方法对立法原意的探究，这些方法明显已经没有太多施展空间了。
    (二)法教义学和实用主义哲学
    只要允许，就可以随意举出很多例子来说明：在刑法学领域，对法律规定之间的差异，仅根据解释方法来解决问题的教义学，远远不能为法条的适用提供任何保障。仅就理论的发展来说，它的发展绝不是简单地从法条中获得的，而是在对内涵不清和内容欠缺的法条进行无数次的补充和完善过程中形成的。这种理论的发展在很大程度上首先要使刑法更具有适用性，或者能够更好地适用。这样，从实践中发展形成的理论内容培育了对实践理性的思索和洞悉。理论的目的是为理性和符合实际情况地适用法条提供保障。(23)这种理性思考可以指引我们更清晰合理地理解各种不同的事实关系，能够更理性合理地解决不同的问题，而且使问题的解决更符合现有的法律价值。Zaczyk紧随Wieacker(24)之后讨论法教义学时提到过实用主义哲学，这种实用主义哲学和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质的差别，它的理性思考结果必须能够再回到法条上来，(25)这就是法教义学的教义性。Zaczyk在这一点上使法教义学工作取得了成就。
    (三)法条填充和法条超越理论的同质性——作为法教义学生命力的实用主义哲学
    如果我们认识到法教义学绝不仅在刑法领域内不可或缺这一特征，(26)那么就不会赋予法教义学超越法条的功能，可能法教义学只是一种更具有批判性，或更完善的方法。对那些权利内涵，根据它们可以对现行法进行批判性比较或者由此可以推动它进一步向前发展，在这些权利内涵的发展过程中，这里实际上涉及的关键问题是：对内涵模糊和内容欠缺的制定法在内涵补充中没有进行另外 一种思考。(27)这里始终涉及的是：法律是在实践理性中逐渐发展的，这个过程充满了理性，而且与实际情况也相吻合，同时它还与法的价值以及业已取得共识的法律原则相适应。对发展公正和理性法所作的思考并没有什么不同，但真正的差异却在于：有时候允许法在实践理性中随着实定法而发展，但有时候却反对这种发展。但在反对的情况下，实定法中先验的规定和从如下观点中表达出来的内容是有矛盾和冲突的，这种观点明确和客观地认为实践理性有义务推动法的价值形成和发展。
    基于这些思考，从哪里可以看到法教义学自身的批判性以及在法的发展中法教义学从哪里推动了法的发展就非常清楚了。法教义学自身的解释性功能并没有赋予其以上的批判性功能和推动性作用。因为就它而言，法教义学自身仍是作为实用主义哲学的一个学科被理解的。它的目标就是对正当法的理性基础清楚地作出说明，而且这种正当性定位在法的价值之上。
    四、实用主义哲学和法律信条对刑法发展的意义
    对实用主义哲学在法教义学中被限制的一面，它对我们今天的刑法学发展来说到底有什么意义呢？对此，我们看一下它的发展就比较清楚了。对这种发展的关注在某种程度上同样具有启发意义，这正如它所表现出的那样，这种发展并不纯粹是对实用主义哲学进行实质性思考，这种思考对古代刑法的驯服和轻缓化作出了贡献。这是一个漫长的过程，而且在将来，哲学也将长期指导着刑法的发展，因为哲学对刑法在思想的融会贯通和向前发展中起着决定性作用。
    (一)以总则理论为例
    实用主义哲学性思考对刑法总论的影响尤其明显和重大。大部分刑事法律直到近代早期对此都几乎没有规定。它们仅限于列举某些应受刑罚处罚的行为，或者是确定大多数残忍的刑罚，以及某些相应的程序。(28)排除刑罚的可罚性是否有正当的理由？对共犯的处罚应当有什么区别？在确定刑罚的时候应当注意哪些观点以及问题？如果我们完全无视它们的话，那么每个案件的处理就只能完全听凭于裁定者的推测和喜好了。(29)
    正是Samuel Pufendorf奠定了我们今天所称的刑法学总论的根基，他是教授自然法和理性法(Naturrecht und Vernunftrecht)的哲学家。(30)对此，Pufendorf不仅思考了Hobbes和Grotius时代刑法理论的各个起源，而且对希腊哲学、宗教法以及意大利内陆地区城市法的规定在很大程度上也进行了评价。在此基础上，他起草了即便在今天看来也几近完备的刑法总则，这被视为正确处理刑罚设置时应该注意的规则的典范。Pufendorf思考的不纯粹是相当精致的刑罚目的理论，他认为刑罚的目的不应是再次的复仇，而是应当通过刑罚威吓，或对犯罪人施以适当的刑罚从而预防潜在的犯罪人，而且他认为所施加的刑罚应当限制在必要的范围内。(31)在相信行为人有能力作出适当决定和行为的基础上，Pufendorf认为刑罚的正当性基础在于行为人本人。(32)在此期间，他并没有在该一般性的理由上裹足不前，而是明确指出：那些外在的和精神性的事实才是刑罚处罚的正当性基础，这些事实是必须或者不应该存在的。据此，就像在解释其他排除刑罚可处罚性的案件一样，对错误理论的问题也可以清晰地进行解释。(33)甚至在对多个行为参与人如何区别对待的问题，以及今天间接正犯的特征问题这里都能找到充满智慧的答案。(34)
    这样发展归责理论的目的在于：通过以理性和自然法为基础的原则和制度，和习惯于恣意和泛滥的司法实践划清界限。尽管这直到在Pufendorf的刑法草案中才产生刑法意义上的效果，但是他的思想还是保留了下来，这不仅是因为他的著作在整个欧洲被广泛地传播，18世纪末和19世纪初兴起的大规模法典化运动也使他的思想得以保留。(35)
    同样，以“真正法”为目标的实用主义哲学思考对刑法进一步发展的推动作用也是非常明显的。对此，我将撇开Thomasius，Christian Wolff以及其他人，(36)仅对Feuerbach做些评论。在他作为哲学家、法学教师、实践家以及作为1813年实施的巴伐利亚刑法典起草人的时候，哲学(包括启蒙时期的思想)对刑法的影响尤其明显。他的理论，即通过对潜在行为人施加威吓性刑罚从而对其产生心理上的强制，并不仅只是确定了威吓性刑罚的高度——即便这是推断出来的，但它也与费尔巴哈的理论具有一致性(这些刑罚从其性质上经过启蒙运动的过滤而发挥着影响)。(37)这种理论出现的意义完全不亚于“法无明文规定不为罪”这一今天已经成为我们常识的内容。对刑法而言，通过刑罚性威吓发挥作用和与指望根据这种威吓来确定相应的刑罚高度，从而确定和宣告使人们深信不疑的刑罚，这就是它的本质。但这种理论的出现也牵涉到了现行刑法不能适用的情况。对此，只要对行为人权利没有明确说明的，都作了相应的规定，比如正当防卫，(38)以及适用刑罚没有效果的情况，比如行为人没有归责能力，或者某些特别危险的情况。(39)而且它对犯罪行为的分类也深受理性主义哲学以及启蒙时期哲学的影响。如果刑法的任务只是保护个人权利、集体财产和利益的话，那么针对上帝的犯罪行为，或者只是宗教上的不当行为就没有必要规定在刑法典中了。(40)这种对权利和财物进行定义的同时也导致了许多构成要件在规定上的详细化以及对至今仍混淆的内容进行区分。
    将近一百年以后，同样伟大的刑法学家Franz von Liszt基于实用主义理性的思想开始为刑法的发展确立另一个发展方向。在他著名的马堡计划里，(41)他对他那个时代的刑法现状和效果进行了辛辣的批判，并且彻底否定了那种以一般预防和报应为支柱的刑法，这些刑法造成了再次犯罪和青少年犯罪的飙升。而且他还指出，与这种刑罚和刑法观念相对应的情况完全可以改变这种现状，而且这种改变完全可以在实用主义理性的基础上实现，这就是特殊预防的目的刑。施加和分配刑罚的真正目的应当是刑罚执行完毕之后避免行为人再次实施犯罪。对此，只要没有表现出足够的惩罚必要性，那么对剩余的短期自由刑，就应当尽量避免它通常有害的副作用。除严重的犯罪行为以外，自由刑应当仅适用于那些需要长期保留矫正效果的人，或者那些公众在他(在矫正能力欠缺的情况下)面前必须长期得到保护的人。对青少年犯来说，完全以矫正思想作为法律目的完全应该在实践中发挥作用。
    当然，不能指望李斯特的这种思想完全被接受。那个时代的大多数刑法学者和实务人 员将他的思想视为对刑罚本质的歪曲。(42)而且由此造成了责任领域内刑法古典学派和现代学派长达数年的激烈争执。(43)但是，随着时间的推移，早期被李斯特认识到和支持的作为实践理性的内容已经开始发挥作用了：1923年第一部青少年刑法典中已经规定了审查，这是对青少年使用特定处罚措施所必须考虑且在其他诉讼程序中也应当考虑的内容。1927年有关罚金刑的立法使避免短期自由刑的弊端成了可能。稍后，根据李斯特保护潜在被害人免受危险性再犯侵害的思想，所引入的保护性措施尽管不具有刑罚的形式，但在实践中也应根据具体情况予以考虑。最后，经过20世纪60年代的刑法改革法以及1977年将犯罪人再社会化视为中心任务的刑事执行法，实践理性的理解就这样被一步步地引进了现行法中。
    自然，1969年和1975年的刑法改革法在其法律后果部分发生了许多值得关注的法律适用上的变化，这些都是被刑法理论家和刑法教义学家长期视为正当的、富有理性和符合事实情况的法律，而且也因此得到了他们长期的支持。但就像刑法教义学对正当法的理解可能影响实定法的发展一样，它们仍然处在次要的位置。为了更好地适用1871年刑法典，从而使其内涵更加清晰，内容更为完善，基于此经过数十年发展的刑法教义学的很多内容都以条款的形式在法律中得到了体现，这可以从刑法改正法中找到很多例子，这种应用确保了适用结果与法的价值具有一致性，而且也充满了理性。(44)
    (二)刑事诉讼的例子
    我将略过许多已经准备好的刑法分则中刑法教义学的发展，比如通过刑法改正法从而排除了某些道德性和风俗性行为成为犯罪的可能。在此，我将很快转到刑事诉讼中来。在最近两个半世纪的发展中，刑事诉讼完全就是一个彼此协调发展的典范，即实践理性和以基本法律价值为基础且与实际情况相一致的法律之间相互协调发展的典范。
    在刑事诉讼中，首先起重要推动作用的还是实用主义哲学。因为启蒙主义哲学对基本权和人权的强烈关注不可能不对刑事诉讼产生任何影响。因为这种影响，再将嫌疑人或被告人像当今一样视为纯粹的程序客体是与这种观念背道而驰的，这种程序要求行为人无条件听命于国家的处置。另外，早期由Thomasius后来主要由Beccaria呼吁废除的拷问制度(45)也是那个时代面临的问题，后来该制度在18、19世纪之交终于发生了大的变革。而且在当时，在旧制度下肆虐横行的秘密逮捕仍被严格恪守的情况下，很多哲学家(比如Montesquieu，Voltaire以及Beccaria)都有力地支持了这项坚决保护人的变革。(46)从Voltaire那里我们已经发现他对建立一个制度性的辩护所作出的具有前瞻性的思考，其目的就是最大可能地实现在限制指控范围上的均衡，尤其在行为人被关押的情况下。(47)
    这引起的的确不仅是控告方式的转变，作为法的价值，这种转变同样引起了刑事诉讼程序上的变革。查明犯罪的努力同样也必将引起诸多的变化，这就是通过权利保护和公众监督来限制国家权力的恣意。防止首席法官的操纵、审判公开的引入，以及公民参与法律审判机会的增多和通过上诉增加对审判机关诉讼程序的监督，(48)对这些问题的清晰理解是对以前诉讼程序中明显存在的问题的一个理性回答。
    从实用主义的观点来看，这不仅是建立作为防止国家暴力行为恣意专断的刑事诉讼程序所必需的，而且也是重视人权保障所必须承担的义务。在实现刑事诉讼查明案件真实的目标中，同样也存在诸多迫切需要改进的地方。书面审理程序的不足也越来越多地暴露出来，在这种审理中，法院对重要的证明材料几乎没有可能逐一看到和听到。同样，越来越向理性主义倾斜和向经验性理智开放的社会不能再无视以下事实，即根据确定的具有象征意义的证据规则来采信的证据对案件事实的发现来说，并没有提供任何可以信赖的保障。相比旧的诉讼中不能将具有调查权的公诉人和最终判决的法官彻底分离，而且在心理上对这种模式又过于依赖的事实，这种证据规则具有更大的危险性。因此，努力消除这种弊端成了19世纪诉讼理论的核心议题。(49)对此的各种回应也早已被我们大家所熟知。在诉讼理论中，也出现过各种各样基于实践理性的回应：侦查、起诉和审判层的功能同样从人事上相分离；法院在口头审理案件基础上作出判决，在这种口头审理案件的过程中，能够在证据材料的基础上对其形成直接的印象。此外，对证据，已经不再根据僵硬的证据规则，而是根据当时的经验知识和理性来作出判断了。(50)
    受实用主义哲学和诉讼理论的影响，这种在当今仍有影响的路线设定(51)经过多次发展，在20世纪已经逐渐得到了完善，这也不过是以法律价值为导向而在法律领域对此所作出的回应而已。一个明显的例子就是，创立证据申请规则就是诉讼实务和理论之间互动的结果。(52)二战之后，主要因为第三帝国所造成的令人痛惜的经历，以及宪法和人权公约的推动，通过制定被告人听证和协助参与这类规则，或以通过规定公平原则条款的方式，被告人的权利逐渐扩大了。(53)就像在诉讼法的发展中诉讼教义学长期一直伴随左右一样。那些一百年前几乎不为人所知的证明禁止理论，如今却能够在各种法律规定和判例中找到它的身影。(54)该制度通过排除使用明显违法的手段，或者进入不可侵犯的核心领域(Kernbereich)获得的证据，从而彻底贯彻了限制国家权力的扩张和对个人权利的重视这种启蒙主义思想。
    五、刑法教义学对刑法发展意义的削弱
    (一)检验结论和例证
    尽管法教义学或法学理论所作的努力对推动刑法和刑事诉讼法的发展做出了很多贡献，但可以肯定的是：首先在法典化兴起的背景下，根据法典化过程中形成的经验对法典进行补充和修改得到了肯定，在这个过程中，可以发现教义学影响了刑法的发展。而且在这之后，某些特定的规范和法的价值在一些基本制度中同样得到了重视。(55)在刑法领域内，这种变化首先出现在20世纪70年代。(56)在这之后，对法的发展和变革来说，刑法教义学的影响就变得微乎其微了。但这并不意味着，在过去三四十年间，刑法和刑事诉讼法领域内没有任何变革和新的发展，事实情况刚好相反。但这些新的发展和变化却不能完全归功于法教义学的推动。这些新的发展往往与教义学擦肩而过。另外，对这些新发展，法教义学对它们即便不是站在相反的立场上来反对，也是大多持批评态度的。
    这是个漫长的发展历程。(57)在实体法内，从在预备行为 领域内刑法前移的大量增加以及增加新的刑罚处罚措施开始，到增加新的加重构成要件和制裁措施以及后来明显加重刑罚的威吓性以及突出法的预防性效果。而在刑事诉讼领域内，对权利扩大和安全保障已经很长时间不再引起人们关注了，现在更多的是通过设立新的强制性措施和调查手段，从而提高查明案件的效率。
    (二)可能的理由
    当然，这样问题就出现了。直到20世纪70年代仍然很有影响的教义学在很大程度上已经失去了影响，但新的面孔却几乎没有任何能力与教义学的影响针锋相对。
    对此，我想这是各种原因相互作用的结果。首先不能忽略的是，法教义学的鼎盛时期主要是法典化兴起以及对法典化以经验为导向的改良年代。这是一个对判决进行权衡和批判，以及对法教义学领域内更新的知识广泛接受的年代。这个时期，建立在经过数百年发展的教义学基础上的刑法改正法以及同时期进行的刑诉法修正案到20世纪60年代中期就被暂时终止了。当今人们的兴趣已经转向了他处。这就是对新出现的不受人欢迎的行为能够迅速做出刑罚性反应。(58)同时，这也是欧盟机构对刑罚期待的转变，(59)尤其是通过设立大量的条款，使有效打击有组织犯罪和恐怖主义犯罪成为可能。(60)为了实现这个目标，政治已经走到法律允许的边界了。这正如从刑法和刑诉法中越来越多的最新的条款全部或部分被废除中所表现出的，(61)在为突然出现的情况所作的富有成效的应对中，一般来说，法教义学并没有做好准备。在允许的范围内，当国家强制力被用尽的情况下，可能真正急需的并不是教义学，而是政治和国家的各个部门自身。在这种情况下，科学反而成了障碍。对此，政治也看清楚了，在这种情况下，教义学的建议为什么要么只是心不在焉地为自己进行辩解，要么就干脆完全放弃去追赶这种新的变化呢？
    然而，我们应当去寻找刑法教义学影响日渐衰弱的原因，而不是对它提供的建议感到厌烦。如果不是完全被假象所迷惑的话，那么完全可以说，对科学采用完全拒绝的态度，以及相应准备的欠缺部分导致了科学影响的衰弱和无能为力。对此的一个例子是，长期明确地反对双方一致同意后的诉讼终止以及对考虑根据有限内容必须来解决问题而准备的不足。这种情况下，通过批判性合作要比通过原则性否定更有效，这也算是对实践理性的一个领悟吧。
    注释：
    ①这更多地被视为是教条主义的体现。比较康德：《纯粹理性批判》，1787年版，序言部分，第XXXⅥ页；尼克的文章，载里特尔主编：《哲学历史词典》第2卷，第277行以下内容；对(教条主义)以及这时期“教义学”理解上的变迁参见海贝格：《教义学》，1981年；吐尔：《法教义学概念研究》，古滕堡大学博士论文，美因茨1959年。
    ②比较吐尔的论据(注释①引文)，第11页以下；以及他的“教义学思考的方式”，载《法哲学和社会哲学档案》(ARSP)1960年第46卷，第241页以下；考夫曼：“法哲学、法理论、法教义学”，载考夫曼、哈斯默尔、诺曼主编：《法哲学导论和现代法理论》2004年版，第11页以下；菲布威格：《法学科的人文社会科学性》，通识教育1958年版，第334页以下；在对教义学承认“否定禁止”这个关键词下，还有卢曼：《法律体系和法教义学》，1974年，第15页以下；以及梅耶-珂丁：《今天的法学家还是教义学家吗？》，1973年，第9页以下。
    ③比较巴勒斯特德特：《作为法史学家、法哲学家以及法教义学家的杜尔凯特》，1955年，第27页；赫斯特赫大：《法和语言》，1940年，第3页。
    ④格尔曼：《法律科学的基础》，1950年，第38页。
    ⑤考夫曼(注释②引文)，第1页；类似的还有梅耶-珂丁(注释②引书)，第9页以下。
    ⑥艾瑟：《事前理解与方法选择》，1970年，第88页，第92页。
    ⑦艾瑟：(注释⑥引书)，第92页，第159页以下，第167页。
    ⑧对法律科学的这种诠释的一面，参见弗里希：“法律科学工作的本质特征”，载恩格尔、舜恩主编：《法律科学的自我统一性》，2007年，第156页，第157页以下；斐斯汀：《法理论》，2007年，边码19以下；第22页。
    ⑨在此重点比较罗克信：《刑法总论》第一卷，2006年，第4版，§14，边码52以下；弗里希：《故意和风险》，1983年，第244页以下；以及他的“德国刑法中排除不法以及/或者排除责任的错误”，载艾瑟、佩润主编：《正当性和免责性Ⅲ》，1992年，第219页，第247页以下以及第268页以下。
    ⑩对此可比较迈瓦尔德：“当代刑法中的教义学和立法”，载贝恩兹、海恩科尔主编：《立法和教义学》，1989年，第120页，第122页；徐特斯：《法理论》，2008年版，边码326；查克曲珂：“刑法教义学是什么？”载《库帕祝寿文集》，2007年，第723页以及第727页。
    (11)准确的理解参见查克曲珂(注释⑩引文)，第728页。
    (12)对此可参见拉伦兹：《法律科学方法论》，1991年版，第229页；梅耶-珂丁(注释②引书)，第21页，第33页以下，第36，46，49页；同样还可以参考艾瑟(注释⑥引书)，第88页以下。
    (13)对此无须比较很多人的，只需比较迈瓦尔德(注释⑩引文)，第121页；徐特斯(注释⑩引书)，边码，第321以下；维阿克：“法教义学的实用主义成就”，载西蒙主编：《论文选编第二卷：法学理论以及法所取得的成就》，1983年，第59页以及第63页以下。
    (14)比较以及后继的内容可参见弗里希(注释⑧)第156页，第160页以下。
    (15)对此比较弗里希(注释⑧引文)，第168页以下；雅克布斯，载恩格尔、舜恩主编：《法律科学的自我统一性》，2007年，第103页，第105页以下；以及德莱尔：“论法学中的理论形成”，载德莱尔著：《法——道德——意识形态》，1981年，第70页，第72页以下。
    (16)弗里希(注释⑧引文)，第156页，第179页。
    (17)进一步的论述，参见布胡恩斯：《量刑的正当性》，1985年版，尤其是第43页以下，以及第81页以下；弗里希：《量刑的上诉法问题》，1971年，第8页以下。
    (18)尤其是刑法典第46条第1-3款。
    (19)对此以及进一步的论述可参见弗里希：《构成要件该当性行为与结果的归责》，1988年；雅克布斯：《刑法总论》，1991年版，第182页以下；罗克信(注释⑨引书)，§11。
    (20)对间接故意的判断，参见弗里希(注释⑨引书)，第31页以下，第46页 以下，第55页以下以及第94页以下。
    (21)比如，各种划分正犯和共犯界限的方式，在全部承认相互之间有一定联系的行为部分的重要性这个范围内，这些区分两者界限的各种方式都考虑到了行为支配、实施该行为的意志以及参与行为的利益。对此可更多地比较施密德豪塞尔：“‘行为支配’——作为彻底划分正犯与共犯界限的一个虚假的用语”，载《施塔瑞和威瑟尔斯祝寿文集》，1993年，第343页以下；关于行为支配理论的相关观点参见：罗克辛：《刑法总论》，第二卷，2003年，§25，边码：第211以下。(行为支配——“Tatbeitrag”是指：多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，而且也相互意识到彼此的存在，且客观上也为达到此目的而付出了共同的努力——各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分——译者注)
    (22)对此进一步可比较弗里希：“推断性欺诈”，载《雅克布斯祝寿文集》，2007年，第95页以下。
    (23)更多的参见拉伦兹(注释(12)引书)，第214页以下，第224页以下，228页，第232页以下；徐特斯(注释⑩引书)，边码311，321以下；维阿克，(注释(13))，第66页以下；查克曲珂，(注释⑩)，第727页。
    (24)维阿克(注释⑩引文)，第729页，第731页。
    (25)比较查克曲珂(注释⑩引文)，第729页，第731页。
    (26)可比较教义学在民事法律中的任务和内容，参见贝恩兹：“法规与教义学的结合”，载贝恩兹、海恩科尔(注释⑩引书)，第9页，第15页；海恩科尔：“当代法教义学和立法”，载贝恩兹、海恩科尔(注释⑩引书)，第93页，第94页；对比更清楚的说明参见维阿克(注释(13)引文)，第59页以下，第67页以下。
    (27)这种情况和查克曲珂的论述相一致，参见查克曲珂(注释⑩引文)，第727页。
    (28)这主要适用于不同的城市法、州法律以及“明镜”。参见埃博哈特·施密德特：《德国刑事司法历史导论》，1965年版，§§57以下。但这也被应用到“马克西米娅死刑法院规则”(Maximilianischen Halsgerichtsordnungen，是1506年制定的法律。我们今天所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung。“Hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。Hasgerichtsbarkeit又称为die Blutgerichtsbarkeit或die peinliche Gerichtsbarkeit，在当时主要是处理谋杀、强盗、窃盗、强制性交、谋杀小孩、同性性行为、女巫或魔术行为，这种法规主要牵涉死刑的执行。对此可参见Gerhard Koehler, Lexikon der europaeischen Rechtsgeschichte, Muenchen, C. H. Beck, 1997, S. 189, 218——译者注)，对此参见埃博哈特·施密德特本注引书，第§§82以下。详细的内容参见莎夫斯泰因：《通过普通刑法学发展起来的违法性的一般理论》，1930年，第11页以下。
    (29)首先在1507年的班贝格死刑法院规则中以及之后1532年的卡洛林娜刑事法典中接受了大量的罗马法以及意大利法的内容，一般性规则的起源深受这种影响。对此可主要参见埃博哈特·施密德特(注释(28))，§§95以下。
    (30)就普芬多夫对刑法总则理论的意义主要比较：吕宁格：《刑法归责理论的历史》，第一卷，1903年，第XⅪ页；埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§153以下；威尔兹尔：《萨木尔.普芬多夫的自然法理论》，1958年，第84页以下；对此赞同并且有进一步讨论的参见弗里希：“欧洲法哲学和刑法”，载《高登刑法档案》，2007年，第250页，第256页。
    (31)对此比较普芬多夫：《自然法和国家》，1672年，Lib.Ⅷ第三章§8以及§§9-12；以及他的《论人和公民的责任》(普芬多夫的这两本书为拉丁文——译者注)，1963年，Lib.Ⅱ第ⅩⅢ章，§4以及§§6-10；简短的说明参见威尔兹尔(注释(30)引书)，第93页以下，以及拉姆颇：《刑法哲学》，1999年，第3页以下。
    (32)对此比较普芬多夫(注释(31)引书)，1672年，Lib.Ⅷ第三章，§§1，3，5以下；以及他的《论人和公民的责任》(注释(31)引书)，1963年，Lib.Ⅰ第一章，对普芬多夫的归责理论，进一步的说明参见哈德维希：《归责》，1957年，第35页以下；赫琥施卡：“普芬多夫的一般和特殊归责”，载《整体刑事法杂志》，96卷，1984年，第661页以及第679页以下；威尔兹尔(注释(30)引书)，第84页以下；对此赞同并且有进一步讨论的参见弗里希，载《高登刑法档案》，2007年，第250页，第256页。
    (33)比较普芬多夫(注释(31)引书)，Lib.Ⅶ第五以及第六章；以及他的《论人和公民的责任》，Lib，Ⅰ第五章§§5-17以及18-23.
    (34)比较普芬多夫(注释(31)引书)，Lib.Ⅰ第五章§14；以及他的《论人和公民的责任》，Lib，Ⅰ第五章§§5-17以及18-23，对此略有论述的参见威尔兹尔(注释(30)引书)，第92页以下。
    (35)对普芬多夫理论的影响，比较埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§156以下；莎夫斯泰因(注释(28)引书)，第14页以下，以及第31页；威尔兹尔(注释(30)引书)，第2页以下；威阿克：《新时期私法史》，1967年版，第306页以下。
    (36)对托马修斯以及克里斯提安·沃尔夫，比较埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§204页。
    (37)费尔巴哈：《刑法教科书》，1801年版，对此评述参见纳格尔：《刑罚》，1918年，第380页、第391页以下；埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§229-233，248。
    (38)比较费尔巴哈(注释(37)引书)，§§46以下；针对承诺参见前面的引注，§40.
    (39)比较费尔巴哈(注释(37)引书)，§§92以下。
    (40)比较费尔巴哈(注释(37)引书)，§§37以下；以及参见该书第§§344以下；启蒙时期的哲学中，较早对这种限制进行论述的是孟德斯鸠、贝卡利亚以及伏尔泰，对此比较弗里希，载《高登刑法档案》，2007年，第250页，第258页。
    (41)《整体刑事法学杂志》第三卷(1882)，第1页以下；李斯特：《刑法学论文和 报告Ⅰ》，1905年，第126页以下；接下来还可以比较他的“刑事政策的任务”，载《整体刑事法杂志》第9卷(1889)，第452页以下以及第737页以下；第10卷(1890)，第51页以下；以及第12卷(1892)，第171页以下；他进一步的论述参见：“刑法的未来”，载《刑法学论文和报告Ⅱ》，第1页以下，以及第23页。
    (42)对所谓古典学派的观点，主要参见宾丁：《普通德国刑法概述Ⅰ》，1897年版，第145页以下；毕克迈耶：“对即将来临的德国刑法立法改革的思考”，载《高登刑法档案》，1901年，第67、72页以下；理查德·施密德特：《刑事司法的任务》，1895年，第123页以下。
    (43)古典学派和现代学派之间的“责任论战”参见埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，第§§321以下；对此的深入论述参见寇乐：“刑法的古典和现代学派”，载《高登刑法档案》，1907年，第1页以下；冯·希佩尔：“预备草案、学派之争以及刑罚目的”，载《整体刑事法杂志》第30卷(1910)，第871页，第905页以下；欧波内珂：“毕克迈耶和纳格尔文集中古典学派对现代学派的斗争”，载《整体刑事法杂志》36卷(1915)，第159页以下。
    (44)对此典型的例子是刑法典对各种错误的规定(刑法典第16条、第17条以及第35条第2款)，对不作为的刑罚可处罚性的规定(刑法典第13条)，机关以及代理人责任(刑法典第14条)以及对紧急避险的不同规定(刑法典第34条以及第35条)。
    (45)比较贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，1764年，ⅩⅥ；对托马修斯的论述，比较弗里希的论述，载《高登刑法档案》，2007年，第250页以及第260页；此后的发展参见埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§204，252，259。
    (46)比较孟德斯鸠的论述，参见孟德斯鸠：《论法的精神》，1748年，第6篇，第2章。
    (47)伏尔泰：《对犯罪和刑罚的评注》，1766年，ⅩⅫ.
    (48)就启蒙主义时期哲学中所有这些保障和规定的原因可以比较弗里希的论述，载《高登刑法档案》，2007年，第260页；对之后的发展可参考埃博哈持·施密德特(注释(28)引书)，§§255以下，§§259以及§§248以下；库帕：《刑事诉讼法的法官理念及其历史基础》，1967年，第118页以下。
    (49)这从当时对此的讨论中可以看出。比较费尔巴哈：《对维护公正的公开性和言词性的思考》，1821年；密特迈耶：《言词性、公诉原则、公开性以及有陪审团参加的法庭在不同立法中贯彻》，1845年；查哈瑞：《德国刑事诉讼的障碍和改革》，1845年；对此的修正和补充参见埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§265，285，287以下，以及伊格诺：《德国刑事诉讼史(1532-1846)》，2002，第232页以下。
    (50)对此的发展可以比较如：耶欧赛克：“自由心证有多自由？”，载《高登刑法档案》，1992年，第493页，第495页；其他文献可以参照库帕(注释(48)引书)，第118页以下；格颇特：《德国刑事诉讼中直接性原则》，1978年，第67页以下；施图博：《德国刑事诉讼中直接性原则的发展》，2005年；伊格诺(注释(49)引书)，第231页以下。
    (51)Weichenstellung来自于马克思·韦伯，他将在影响人类行为的过程中实现有些观点的作用，描述为“Weichenstellung”，“Weichenstellung”在德国民法中也常用，德国学者将原有的给付障碍运作体系形象地称为：System der anfnglichen Weichenstellung。译者就此请教本文作者Frisch教授，他同意Weichenstellung来自韦伯，根据他的解释，译者将其译为“路线设定”，给Frisch教授解释后，得到了他的同意——译者注
    (52)对此可比较阿尔斯伯格：《刑事诉讼程序中的查证申请》，1930年，第45-128页；佩润：《刑事诉讼中犯罪嫌疑人的查证申请权利》，1995年，第135页以下以及第179页以下。
    (53)比较刑事诉讼法§136a中对某些讯问方法的禁止，或者听证，尤其是刑事诉讼法第§§33a，311a中就共同参与的规定。
    (54)参见弗里希对该理论发展的进一步论述，弗里希(注释⑧引文)，第164页。
    (55)比如德国或其他欧洲国家在基本法中已经贯彻了欧洲人权公约。
    (56)在德国实体法范围内，首先是1969年第一、第二刑法改正法的形式；在刑事诉讼法领域内，这种变化发生在1964年刑事诉讼修正法(也被称为小刑事诉讼改正法)之后，尽管只有很少一部分的法条被修正，这些被修正的条文被视为是对刑事诉讼教义学思考(这是本文第三部分所指的内涵下的思考)的成就。
    (57)概览弗里希：“靠着刑法就安全了吗？”载《诗律特纪念文集》，2002年，第669、677页以下；以及弗里希：“刑法理念以及刑罚在欧洲的发展”，载《高登刑法档案》，2009，第385、395页以下；对此的最新论述，还可以参见海恩里希：“预防危险中的刑法界限”，载《整体刑事法杂志》121(2009)，第94页以下以及第101页以下；另外还可以参见佩弗根：“市民刑法、预防权利、敌人刑法？”载《阿梅隆祝寿文集》，2009年，第81页以下。
    (58)比如，正像因为科技产品的投入使用或者因为科技产品技术对财产进行的侵犯一样，侵犯自由的方式从感觉上或者事实上是增加了(比如因为跟踪从而造成了对私人生活领域的忽视)。
    (59)尤其是对特定共同体的政策所提供的保障，对此可比较弗里希，载《高登刑法档案》，2009年，第385页，以及第401页以下，以及之后的详细论述。
    (60)对此可参见弗里希(注释(57)引文)，第669页以及第682页以下，以及弗里希，载《高登刑法档案》2009年，第385页、第395页以下以及第399页以下；对此全面的论述参见科恩采希：《有组织犯罪表现形式的法律上的应对》，2004年，第102页以及第163页以下。
    (61)比如对刑法第43a条所谓财产刑通过联邦行政法判例105，135以下提出的质疑，以及通过联邦行政法判例109，279以下对根据刑事诉讼法第§100c在住宅里安装窃听设备提出的质疑。