论风险社会视野下的刑法立法技术——以设罪技

关键词: 风险社会/刑事立法/立法技术/设罪技术

内容提要: 人类已进入风险社会。刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，必须对风险社会做出回应。然而从风险社会的视野来考察，我国刑法存在严重的缺位现象，不能完全胜任社会现实对刑法的期待。必须完善刑法的设罪、配刑、协调、语言等技术，对刑法进行结构上的调整和制度上的重新设计。就设罪技术而言，应实现罪名设置的前瞻性，转变刑法被动应对的局面；增强犯罪构成的开放性，保持刑法的时代品格；延展责任主体的范围，扩大刑法的调整视野；将刑法防线提前，强化刑法的预防功能。


20世纪后半叶以来，人类就进入了风险社会。①工业化以前人类所遭遇的各种自然灾害，大都是由外在因素而非人为因素造成的，而现代社会的风险在很大程度上是由人类的认识和行为导致的，是由试图去控制这些风险的现代化进程产生的。中国目前正处于社会转型期，各种矛盾集聚，社会风险加大。关注公共安全，防范和化解社会风险，已成为转型社会的重要议题。当前，经济安全、食品安全、环境安全、生产安全、人身财产安全等问题十分严峻，人们不知瞬间会发生何种灾难。复杂多变的风险社会现实，使人们把安全价值看得重于一切。刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，必须对风险社会做出回应，特别是在当前的政治语境中，刑法必须以社会保护为主导功能，以危害预防及风险控制为首要价值。然而从风险社会的视野来考察，我国刑法存在严重的缺位现象，不能完全胜任社会现实对刑法的期待。WWW.lw881.com刑法作为一种社会技术，是控制社会风险、实现公共安全的政治手段，在风险社会中应当用来满足安全政策的行为需求，化解风险，保障安全。因此，为了培育与现代刑事法治相契合、与风险社会相适应的刑法精神品格，中国刑法必须进行结构上的调整和制度上的重新设计，在社会治理的框架中不断演绎与拓展自身，完善设罪、配刑、协调、语言等立法技术，重构刑法堤坝，增强刑法的生命力，促进公众的规范认同，与不断变动的社会现实相呼应，进而在构建和谐社会的宏大历史叙事和实现国家政策意志的过程中发挥刑法自身应有的积极价值。本文仅就设罪技术略陈管见。
设罪技术即罪之设定技术，是刑法立法技术的重要范畴之一。在风险社会，面对日益翻新的刑事犯罪和不断发展变化的犯罪态势，作为风险控制工具的刑法在谦抑化的同时，日益表现出规制与禁止的特性。因此，在罪之设定上，必须通过罪名设置前瞻性、犯罪构成开放性、犯罪主体延展性、犯罪标准前置性等制度技术，来扩大刑法边界，严密刑事法网，进而实现控制风险、预防危害、保护法益的刑法目的。
一、罪名设置的前瞻性——转变刑法的被动局面
在刑事立法领域对适时性存在不同理解。有学者主张刑法立法的适时性应当立足现实、预见未来，而以超前立法为要旨。[1]15并认为超前立法能反映未来社会的发展趋势和未来的犯罪化特点，适应历史发展的要求，保证刑事立法的相对稳定性。[2]14也有学者担心脱离本国实际过度超前立法而不能合理控制犯罪化的规模[3]13，从而主张刑事立法只可先导而不可超前[4]10。笔者认为，刑法是一个非常复杂的法律社会现象，既是一个个法条，是一种规范的构造，又是一种价值的载体、文化的表现和社会的存在。立法终究不能脱离现实的社会生活条件，而社会的发展具有无限性和难于准确预见性。法律作为行为规则是为规则制定后的行为选择设计的，如果同意社会在不断发展的结论，法律规则的设定就不仅要基于过去已经发生的事项设计，还要预测未来可能发生的事项进行设计。对于风险社会的刑法立法而言，更应具有前瞻性。
（一）前瞻的基础
罪名的设置直接涉及犯罪圈的划定问题。犯罪圈过于宽泛，会浪费司法资源，阻碍经济发展；犯罪圈过于狭窄，又有放纵犯罪之嫌。在风险社会，前瞻性地设置罪名，就是要既立足于现实，更要着眼于未来的需求，确保刑法能够积极主动地应对未来的犯罪。我国1979年刑法制定时采取“成熟一条制定一条”的经验式立法方式，而导致1979年刑法与全面发展的改革开放、经济建设等社会转型活动不相适应。1997年刑法虽增加了不少罪名，但仍不能适应社会发展的现实需要，以至于到目前为止已出台1部单行刑法、7个修正案和若干立法解释及司法解释，不断增加新罪名，并对刑法中相关犯罪的规定进行了条文内容上的补充。公布单行刑法、修正案和刑法解释的目的是为及时应对司法实践中遇到的新情况，出现的新问题，为制裁犯罪提供明确的法律依据。这样的立法初衷无疑是值得肯定的，但体现了较为被动的立法思路，采取的立法技术也具有明显的被动性。被动性并不必然是立法的弱点和缺陷，有时甚至是立法的应然特征，但在可避免被动性的情况下，应最大限度地变被动为主动、变被动为超前，立法决不应是简单地复制已有的犯罪实践的各种情形。具体犯罪的现实性与立法的超前性存在着天然的对立，在解决这种对立的过程中，不应牺牲立法的超前性而简单地以犯罪实践的具体性子以代替，由于具体犯罪实践的快速变化，通过复制原来具体的犯罪实践形成的刑法条文将无法应对本应当予以处罚的新的具体犯罪行为。比如，我国参与打击索马里海盗行为，具有充分的国际法依据，但就我国的刑法规定看，却没有关于海盗罪的明确规定。目前只能采取通过分解海盗行为以比照刑法分则有关抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪的规定对其适用刑法。这既不利于对海盗行为的威慑，又很难实现罪名的预防犯罪功能。因此，放弃超前性，就是从本质上颠倒了立法技术和立法价值的关系。当前，主要应针对危害公共安全犯罪、破坏环境犯罪、破坏经济秩序犯罪等几类犯罪，科学预测未来发展态势和洞见明察社会价值观念演进规律，在罪名的设置上不仅要把现下值得处罚、应当处罚的行为规定为犯罪，而且要把未来即将发生或可能发生的行为规定为犯罪。对于目前尚无法确定的问题，也应尽可能给出上位概念并在宏观上加以规范，从而保证刑法保护功能能够处在不断的发展过程中。“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”[5]7。与民主、自由及秩序的关系更加密切的刑事立法尤其应该努力实现这一功能。如果刑法朝令夕改，民众就会无所适从，难以建立对自己行为确定的预测，从而导致其在实施行为的过程中随时都要担心自己的行为会因为刑法的修改而在性质上发生变化。这将使民众处在一种不安和担惊受怕的状态之中，具有自由保障机能的刑法反而使公民变得极不自由，稳定的社会秩序也难以建立。因此要想维护稳定的社会秩序，最大限度地保障公民的民主和自由，就不能对刑法随意修改。“作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”[6]326看起来这好像不符合立法的功利性目标，但这恰恰在最大限度上维持了立法的功利性，因为与法律的闲置相比，法律的朝令夕改是对法治的更大威胁。
（二）前瞻的限度
前瞻性地设置罪名在罪之种类及未来的时间上都应具有一定的限度，而不是盲目、无限地前瞻。当前时代是一个新技术、新科学飞速发展的时代。工业革命与现代科技在深刻改变了人类的生活秩序与方式，提供了传统社会无法想象的便利的同时，也创造出众多危险源，导致技术风险的日益扩散。技术风险与制度风险都内在于工业社会本身，是现代性的必然伴生物[7]127，正改变着我们的生活，也挑战着传统刑法规则。刑法作为一种最有力的社会控制手段，涉及领域极为广泛。假如刑法不能触及某一社会领域，那么在该领域肯定会发生严重的混乱局面。刑法空间要不断拓展，达到与社会生活领域要求一致的程度。目前在国外，反对犯罪化的浪头很高，但根据我国社会现实生活的实际和目前我国刑事立法的现状，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，刑法的修改与完善应遵循犯罪化和非犯罪化的双向思路进行，而且应着重犯罪化。特别是随着经济全球一体化进程的加快，我国从经济到文化无不在更深层次融入世界经济的潮流，犯罪的样态和数量也将出现深刻的变化。一方面传统形态犯罪的发生率不可能在短时间内明显下降，另一方面犯罪的隐蔽性、智能性、跨境流动性特征更加明显。因此，至少应预测未来十年内，恐怖犯罪、掠夺国家财产的职务犯罪、争夺信息控制权的犯罪、涉及知识产权的犯罪、有关生物工程技术犯罪的发展趋势，进而有针对性、前瞻性地设置罪名。以黑社会犯罪为例：我国刑法典规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但对组织、领导、参加黑社会组织罪却没有规定。之所以如此，是因为“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现”[8]594。但实际上，大陆目前黑社会犯罪形势的严峻已是不争的事实，而随着对外开放步伐的加快，大陆的黑社会犯罪必将向组织化程度越来越高发展。专家估计，“这是带黑社会性质犯罪存在和发展的规律”，“他们一方面自己不断总结经验与教训，加强成员的选择与组织管理，同时也不断借鉴中国旧社会青、红帮的经验和不断吸收国外黑社会的管理方式，甚至模仿学习现代化国家组织及现代公司企业的管理方式，如何分工专业化，如何提高效率等”。[9]学者们总结的这一规律一旦变为现实，大陆刑事司法对“明显的、典型的黑社会犯罪”的惩罚就会无法可依。因此，立法者的规定虽然结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，但相对牺牲了科学和长远性追求。现行刑法对黑社会性质犯罪的罪名设置和罪状设计缺乏应有的超前性和完备性，致使某些严重的黑社会犯罪因法无明文规定而不能纳入到刑事制裁的视野。基于黑社会性质犯罪在我国的发展趋势，应将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”和“包庇、纵容黑社会性质组织罪”分别修改为“组织、领导、参加黑社会（性质）组织罪”和“包庇、纵容黑社会（性质）组织罪”，将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”和“组织、领导、参加黑社会组织罪”分别作为该罪的基本犯罪构成和加重犯罪构成，一并规定在该罪的罪状中，从而使现行刑法典的这一规定具有适度的超前性，不致因“黑社会性质组织罪”的发展演变而使立法的相关规定与司法实践严重脱节。[10]128这样才能使刑法具有超越现实的强大生命力，改变刑法被动应对的局面，从而在相当长时期内保持其应对犯罪的积极主动性，以合理控制犯罪的规模。
二、犯罪构成的开放性——保持刑法的时代品格
在当今的刑事立法中，有一种新型的构成要件类型，它便是开放的构成要件。开放的构成要件是由德国刑法学家威尔泽尔提出的构成要件理论，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。我国学者刘艳红教授也认为，开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛由绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效地贯彻了形式与实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式。目前，开放的构成要件作为顺应法治国思想发展轨迹的产物，为各国刑法不同程度地采用。为体现以人为本的时代立法理念，我国刑法分则规定的构成要件也应注重开放性。
（一）开放的范围
犯罪构成作为罪刑的表达方式，是立法者依据一定的利益需求和价值观念而型构的，表现为认定行为是否构成犯罪的规范标准，其本身就是开放的体系，需要不断从具体事案中吸取能量和信息，即需要适应新情况，不断修正和调整其意域。刑法科学化的基本标志之一是法网严密，即刑法中规定的犯罪构成能够涵盖社会存在的和可能出现的各种类型的犯罪。从目前刑法分则关于犯罪构成的规定看，某些犯罪构成的要件过于具体，以致涵盖面太小。刑法科学化的程度在很大程度上取决于关于犯罪构成的规定类型化程度的高低。只有类型化程度高，刑法关于犯罪的规定才会具有很高的涵盖力，从而使各种类型的犯罪行为难逃法网。而新刑法在强调明确具体的时候，一些规定过于具体，以致大大降低了犯罪构成的类型化。例如，新刑法某些条款对不影响行为的社会危害性和可罚性的主体、时间、条件和方式等，做出明确具体的限定，从而使这些犯罪构成要件的涵盖面非常小，以致性质完全相同、危害相当甚至更大的行为难以定罪。最典型的是刑法第165条规定的非法经营同类营业罪。该条规定的犯罪主体仅限于国有公司、企业的“董事经理”，以致同样是国有公司企业负责人的“总监、厂长”以及只要不挂“董事、经理”头衔的其他负责人，统统不能成为该罪的犯罪主体。再如，刑法第409条规定的传染病防治失职罪，其犯罪主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，而实践中这种行为的主体主要是卫生防疫站（所）等事业单位中从事传染病防治工作的人员。法定主体与行为主体相分离的缺陷，必然导致立法与实践脱节。这种列举式的封闭构成要件，不仅形成了立法间隙，有碍刑法保护功能的发挥，更不具有对未来行为的适应性，也使得刑法在急剧变化的社会生活面前逐步走向被动甚至窒息。社会不断发展，可以成罪的新情况也就会不断出现，因此在设计具体犯罪构成时，对行为主体、行为手段等要件都可采取开放性的规定方式。封闭式构成要件不仅会使立法明显滞后，更严重违背人们对刑法的基本功能的期待，最终的结果往往是使刑法的尊严彻底丧失，使人们对刑法失去基本的信任。
（二）开放的方式
刑法分则条文所规定的罪状，本质上是对具体犯罪类型的描述，而非具体犯罪的定义。类型是立法与法律形成的前身，立法者的任务便是描述各种犯罪类型，在一定空间内选择何种方式描述犯罪类型，则应取决于社会应对犯罪的需要。现代世界正在从“工业社会”向“风险社会”转变，“风险社会”是现代社会发展的一个阶段，其重要特征是充满着不确定性因素，社会的、政治的、经济的和个人的风险日益趋向于逃脱工业社会建立的风险预防和监督机制。德国著名社会学家贝克指出：“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。工业社会运行机制自20世纪中期以来开始发生微妙变化，一项决策可能毁灭地球上的所有生命，仅此一点就足以说明当今时代与人类历史上的任何时代都有着根本的区别，已经呈现出从工业社会向风险社会过渡的迹象。”[11]26不确定性作为风险社会的核心范畴，包括科技导致不可控制的事故，人们无法对之进行准确的预测；基因工程、克隆技术甚至使人不再能确认那些本来只属于人类自身的行为；人类活动还会导致环境畸变等长期不良后果。现代风险超出了人们预先检测和事后处理的能力，也超出了目前保险制度所能覆盖的范围，因而，“我们生活在暗礁中”[12]43。吉登斯也是从不确定性的视角来认识风险的。在他看来，问题不在于我们今天的生活环境比以往更加难以预测，而在于不可预测的根源发生了变化：我们现在所面临的不确定性，许多恰恰是由于人类知识增长的结果。[13]51由于人类实践活动导致全球范围内风险广度和深度的变化，风险社会中风险的构成及其后果更加复杂。法律是社会的法律，其产生和发展必须以特定的社会为依托。工业时代刑法的设计，是针对有形的、实在的犯罪，这种犯罪时间、地点、犯罪人都是有形的、可确定的。而以不确定性为特征的风险社会的到来打乱了这一思路，犯罪表现出行为样态的多样性、行为主体的虚拟性、空间上的无限性和时间上的瞬间性及跳跃性。这种不可捉摸的时、空、人物的虚拟化使得刑法中许多原有犯罪的认定非常难以操作，如目前非常热门的电子商务，在这虚拟世界发生的销售伪劣商品，非法经营，合同诈骗等真实犯罪，已经不能从固有的意义上去理解。再如入境发展黑社会组织成员罪，如何理解“到”和“发展”的含义，要境外的黑社会组织成员“亲自”到吗？“发展”需要到何种程度？另外，计算机犯罪、走私犯罪很可能在犯罪手段上新招迭出，非刑法典的现有规定所能涵盖。对于这些罪的构成要件的设计，立法者必须转换视角，结合这些犯罪的具体特点，采取个案例举与概括条款相结合的“例示法”，即对行为的方式、方法、手段进行较详细的列举，同时以“其他方法”作为兜底条款。这种开放性的规定方式，既能保证刑法的安定性，又能应对不断变化的社会生活事实，以适应风险社会的迫切需要。通过开放的构成要件，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法视野，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。在风险社会，只有开放的构成要件，才能实现对刑法的不断更新与升级，保证刑法制裁犯罪的及时性和对新出现的犯罪的敏锐性，担当起预防犯罪、保护社会的重任。

三、责任主体的延展性——扩大刑法的调整视野
根据马克思的论断，传统刑事立法以“孤立的个人”为调整对象，任务只是将作为孤立的个人反对统治关系斗争的个人行为犯罪化，即使是一般共同犯罪也不过是孤立的个人行为的一种合意。但风险社会中产生风险的主要不是个人而是各种组织。而个人责任的责任形式必然导致无法追究集体责任。因此，在风险社会中，部分犯罪的主体应由个人向单位和群体性组织等形式延伸。
（一）拓宽单位犯罪的种类
在当今社会，风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认知能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能够日趋完美。这种由人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重，但却没有人或组织需要对此负责，进而导致“有组织的不负责任”现象的产生。贝克指出，我们身处其中的社会充斥着组织化不负责任的态度，风险的制造者以他人作为风险牺牲品来保护自己。社会中只要有风险，就必然有一个责任问题。人们在处理这些风险的过程中总是想方设法回避责任。现代组织体系如各类公共机构就是这样安排的，即恰恰是那些必须承担责任的人员可以找到足够的理由以便摆脱责任。贝克认为，这就是风险判定中最突出的方面，也就是“有组织的不负责任”。[13]51它表现在，工业社会所提出的用以明确责任和分摊费用的各种制度安排，在全球性风险社会的情况下将会导致完全相反的结果，即在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以承担起事前预防与事后解决的责任。在此过程中，是难以查明谁该对此事真正负责的。就人类环境来说，无法准确界定几个世纪以来环境破坏的责任主体。各种治理主体反而利用法律和科学作为辩护之利器而进行“有组织地不承担真正责任”的活动。针对“有组织不负责任”的现象，早在1909年，美国联邦最高法院就宣称，法律不可能对以下事实视而不见：现代绝大多数商业交易由法人实施，特别是州际贸易几乎完全掌控在它们手里；基于法人不能实施犯罪这一陈腐准则而让其免受惩罚，实际上将剥夺仅有的有效控制法人主体事务与矫正其滥权行为的手段。尽管法人本身不可能具有犯意，也无法承受自由刑之类的惩罚，但法人所带来的公共危险不容许其享有刑事责任上的豁免权。法人刑事责任准则在一种急于为日益增多的社会和经济病症确立责任的规制性氛围中得以繁荣昌盛。[7]131事实上，不仅英美刑法关于法人犯罪的罪种越来越多，已经远远超出了经济犯罪的范围，就是大陆法系的法国等，其刑法关于法人犯罪的规定也越来越多，很多传统的只能由自然人实施的犯罪，现在其立法也规定可以由法人实施了。在我国由法人（单位）组织实施的犯罪也越来越多，不仅涉及经济犯罪，而且也不断向自然人犯罪蔓延。特别值得注意的是企业法人实施的公害犯罪日趋严重。近年来陆续曝光的劣质奶粉案、有毒奶粉导致婴儿肾结石案、化工企业污染饮用水等事件便是典例。为了遏制“有组织不负责任”的行为，我国刑法已做了相关规定，但一些条文存在矛盾和漏洞。比如，第338条规定的重大环境污染事故罪主观方面只能由过失构成，而不能是故意。因此有人认为，如果行为人故意进行环境污染的，就应按危害公共安全罪论处。[14]513-514但问题是，相关的故意犯罪，法律又没有规定单位能构成犯罪，这严重违反公害犯罪应处罚犯罪法人的基本原理。国家对国民的刑法保护，应是公共服务的重要组成部分，刑法必须近距离服务于生活现实。按照近代法治国的理念，其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序与安全，并切实保障个人的自由与权利。脱离国情民意所形成的法律注定仅具有静态文本的“死法”意义，并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用。维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据。[15]49我国立法机关尤其应拓宽危害公共安全、破坏市场经济秩序、破坏环境资源等领域法人（单位）犯罪的种类，将“双罚制”的处罚手段贯彻到底。
（二）扩大有组织犯罪的范围
法人责任在个人责任外开了团体责任的先河。在恐怖活动与有组织犯罪成为威胁国际社会安宁主要来源的今天，又一全新的责任形式，即以犯罪组织这一人群集合作为责任基础的行为人群责任值得特别关注。[7]131当前，有组织犯罪是世界各国普遍存在的大规模犯罪，特别是跨国贩毒集团和国际恐怖主义活动，对社会秩序和国际安全造成了严重威胁，影响着千千万万人的生活。有组织犯罪是一种反社会群体势力，其造成的社会危害大大高于孤立个人的罪行，个人责任难以划分。面对严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪，1970年美国颁布了反有组织犯罪立法rico（俗称反黑法），该法规定的犯罪“行为模式”允许有条件地从重溯及（这是对近代刑法民主原则的不遵守）。[16]36-50同时，刑事责任归责采鬼影规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任。[17]158这对我国刑事立法具有重要借鉴意义。国家乃至现时世界作为一个整体，肩负着消灭有组织犯罪的责任。而达到这一目标的最可靠手段就是扩大有组织犯罪的范围。刚刚通过的《刑法修正案》（七）增设的新罪名——组织、领导传销罪，就是对现行法律不能明确有效惩治传销组织的一种有力回应。
四、犯罪标准的前置性——强化刑法的预防功能
在我国二元法律结构下，往往根据有没有实害乃至严重程度的实害把犯罪与一般违法严格区分开来，以致中国刑法把绝大多数犯罪限定在实害的范围之内，即将犯罪的结果、数额、情节等作为定罪和量刑的基本依据，这既与英美普通法系国家的定性不定量的刑事立法特征不同，也与一系列国际公约日益提前刑法防线，降低入罪门槛的规定背道而驰，更与法秩序共同体在风险社会中对安全保证的强烈呼吁不相适应。现代社会是风险遍布的社会，法律规范应与社会形影相随。刑法是一定社会中允许或禁止公民实施特定行为的规则，某一种行为是否需要犯罪化，完全取决于社会的需要。犯罪标准的功能就在于防止刑罚权过度干预社会生活，同时节约刑法资源，提高刑罚效益。但如果犯罪标准过严，则会导致大量的实质危害社会的行为被拒在刑法大门之外，而且模糊人们的罪与非罪的界限。刑法不是单纯在他人做了“坏事”以后用来施加惩罚的大棒，而是应当充当公众行动的“指示牌”，能够回应中国当下社会发展的阶段性需要。因此从强化刑法的宣示和预防功能的角度考虑，笔者主张将部分犯罪成立的标准提前到危险形成阶段，即增加部分犯罪的危险犯。
（一）增加故意危险犯
我国刑法中的故意犯罪多数都是以结果犯作为处罚对象，即以损害原则作为行为具有可罚性的依据，而没有以危险犯作为处罚对象。实践证明，损害原则既使刑法的反应十分迟钝，更使刑法很难应对危机四伏的风险社会。在此以破坏环境资源犯罪为例。该类犯罪的行为方式可分为两类：一是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，造成或足以造成严重后果的行为。如非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪；二是破坏自然资源的行为，即在开发利用自然资源的过程中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等活动，情节严重的行为。如非法捕捞水产品罪、非法占用农用地罪。行为人一旦实施这些行为，就将对环境产生现实或潜在的危险。如果放任不管必将造成环境的严重破坏，生态平衡很难或不能恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。换言之，为了保护社会公共利益，无须等到实害的发生，刑法就应把足以造成环境污染和破坏的行为规定为犯罪。可见，只有将犯罪标准前置，才能提高公众刑法的可感知性程度，缩短公众和刑法规范之间的距离感，把刑法规范真正作为引导、规制国民行动以及国家司法机关行为的规范看待，使之在自己或者他人实施某一项作为或不作为时能够感受到刑法规范的基本价值取向，进而强化公众对规定在刑法中的犯罪与刑罚有现实的感知，激活公众对刑罚的表象。法国思想家福科指出：“惩罚艺术必须建立在一种表象技术学上”，惩罚要起到预防犯罪的作用，必须使“犯人观念中的障碍——符号应该尽快和更广泛地传播”。[18]117-122边沁也意识到：“惩罚的作用不可能超过心里想到的关于惩罚以及罪罚联系的观念。假如想不到惩罚观念，那么它就完全不可能起到作用，因而惩罚本身必定无效。要想到处罚观念，就必须记得它，而要记得它，就必须了解它。”[19]238因此，越是要更好地保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或强制其不实施违反规范的行为，唯其如此，刑法预防犯罪、保护法益的目标才能最终实现。
（二）增加过失危险犯
近代刑事立法严格限制过失犯罪的处罚范围，一般将过失行为规定为只有在发生实害结果甚至严重实害结果时才构成犯罪，进而将危险犯既定在故意犯罪的范围内。随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用，虽然经济效益得到了极大的提高，但其危险性也在激增。那些从事与致险源有关的工作人员，如果违反安全法规或者操作规程，疏于管理，就会过失地将他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态。硬件设施称得上中国一流的山西古交市兰屯煤矿发生瓦斯爆炸事故，问题就出在管理上。[20]目前，为了保护社会公众的利益，维护社会秩序，不少国家刑法开始规定过失危险犯，将虽未造成实际物质危害结果但有可能造成这种危害结果的过失行为予以犯罪化，即将过失导致某种严重危险状态的行为规定为犯罪。作为大陆法系成文法代表国家的德国和日本，在刑法典中均规定了为数不少的过失危险犯。作为判例法国家的美国，近年来也通过判例确立了惩治过失危险犯这一原则。可见不论是成文法的大陆法系国家，还是判例法的英美法系国家，在立法或判例中都承认过失危险犯的存在，把一些置他人的生命、健康或重大公私财产于严重的危险状态的过失行为予以犯罪化，而且还有进一步扩大的趋势。与此相适应，“海外刑法理论一反结果为中心的过失论，提出以行为为中心的过失论。即处罚过失犯罪不是因为造成危害结果，而是因为行为人违反注意义务，这昭示着过失犯罪由结果责任向行为责任转化的倾向”[21]70。其实，过失行为人违反防范规范常常是故意的，如果我们对这种容易引起严重后果的故意违法行为给予适当的刑罚震慑，就可以在一定程度上预防严重后果的发生，对行为者本人和社会都是有益的。若坐等严重后果发生之后才去刑事介入，那就成了十足的“马后炮”。[22]42考察我国的刑事立法，1997年刑法典也有过失危险犯的个别立法例，即第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪。与其他国家刑法的相关规定相比，不仅数量明显偏少，而且欠缺合理性。我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计，这与从重处罚公害犯罪的法理相背离。当前，应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中，对过失危险犯作出规定，如设立失火危险罪、过失爆炸危险罪、重大责任事故危险罪等，从而建立一种外部的刑法制约和诱导机制，使过失行为人意识到过失行为的危险性和危害性，知晓国家刑法对危险行为的严厉否定评价，培养严谨的工作态度和作风，强化个体的注意义务，避免或减少可能造成的危险或实害。需要强调的是，在公害犯罪中设置过失危险犯，既不会破坏刑法的谦抑原则，又可预防犯罪，进而实现提前、有效保护法益的目的。



注释:
①“风险社会”是德国著名社会学家贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。根据贝克的论述，风险社会是指在高科技发展推动下的工业社会，某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难。本文就是以此为背景展开讨论的。

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