刑法中监督过失的适用条件及归属限制

　　摘要：监督过失是一种立足于被监督者的违规行为的责任方式，因而对解决在重大责任事故中，基于传统罪责自负原则所带来的实质上的责任分配不公具有重要的意义。在适用监督过失时，监督者需要具备立足于以行为合规为内容的注意义务，同时存在针对违规行为的监督过失行为和被监督者的违规行为，并根据客观归属理论能够肯定监督过失因果关系的存在。在对监督过失进行归属限制时，可以从监督过失适用的场所和对象条件进行限制，同时也应当重视在创设风险的背景下，信赖原则对监督过失责任的限制。

　　关键词：监督过失；行为违规；客观归属；信赖原则

　　基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国刑法立法现代化的理论基础与路径选择研究”（18AFX013）；中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（202010727）

　　中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2096-5982（2020）06-0014-09

　　一、监督过失理论之概述

　　（一）监督过失理论的历史发展

　　刑法具有鲜明的时代特色，刑法理论也被社会发展注入了鲜明的时代精神。监督过失就是过失理论适应社会发展的结果。以古典刑法理论为依托的旧过失论认为，过失的注意义务是对结果的预见，即行为人被科以过失的本质是由于违反了预见义务。①随着社会的不断变革和发展，具有社会价值的危险行为逐渐增多。产生于简单社会关系的旧过失论在面对复杂的社会关系时，因其着眼于行为人的主观层面，以行为人的预见义务作为判断依据，因而不当的扩大了过失犯罪的处罚范围。例如，在具有一定危险性的行业，如医疗、交通等，行为人造成危害结果的行为都能以其对危害结果有一定的认识而被认定为过失。因此，为了适应时代发展的需要，调和危险性行为与有用性行为之间的矛盾，新过失论应运而生。

　　新过失论在不排斥预见可能性的基础上，把预见可能性作为履行避免结果义务的前提。与旧过失论相区别的是，该理论认为，过失的注意义务应当侧重于对结果的避免。行为人被科以过失的本质在于对结果避免义务的违反。②预见结果义务到避免结果义务的转变不仅是为了应对物质文明发展的需要，缩小过失犯罪的处罚范围，同时也反映了犯罪论体系在构建过程中的变化，即主观违法要素的出现。过失不仅仅是在有责性阶段被讨论的要素，同时其亦作为违法的要素被予以研究。③在新过失理论的基础上，与其相适应的旨在限制过失处罚范围的有关社会危险的理论相继出现，并与新过失论在价值的平衡选择中相互配合。

　　然而，随着发生在食品、药品、环境等领域的公害问题日益严重，新过失论已经无法解决发生于未知领域的危险，追究因造成未知危险的行为人的刑事责任。由于公害问题一般涉及的范围较广，往往会造成巨大的人身财产损失，但若以新过失论作为过失犯罪的理论依据，常常难以判定行为人的预见可能性。为此，日本学者藤木英雄主张以对结果的心理上的危惧感代替对结果现实的预见可能，即新新过失论。④该理论所提倡的对预见的危惧感、不安感使得在未知危险领域的过失犯更易成立。板仓宏在此基础上进一步提出了“生活关系区别过失论”。他认为，对预见可能性程度的要求应当根据不同的场合予以区分。⑤

　　监督过失理论的产生与危惧感说有一定的联系。日本在司法实践中首次使用“监督过失”的概念是在“森永奶粉中毒事件”中。日本森永乳业德岛工厂自1953年开始，在婴儿奶粉的生产过程中持续掺入从协和产业公司购进的第二磷酸苏打以提高奶粉的溶解度。1959年4—5月，德岛工厂购进的第二磷酸苏打中含有砒素。但是由于德岛工产并未对此进行检查，从而造成了日本西部人工营养乳儿中毒死亡。法院认为，德岛工产在奶粉中添加第二磷酸苏打时应具有某种可能造成危害结果的危惧感，在購进第二磷酸苏打时应当负有检查物品质量的注意义务，而该工产没有遵守相应的注意义务，造成了严重的危害后果，应当负过失的责任。在此案中，代理厂长兼制造课课长被认定为监督过失。⑥该案件不仅在司法实践中第一次使用了监督过失的概念，同时也是首次在判决中使用新新过失论理论作为认定过失的依据。

　　在理论上，由于危惧感说在认定结果的预见可能性时仅以存在心理上的危惧感为标准，因而弱化了行为人主观的要素与危害结果之间的因果关系，扩大了过失的成立范围，使得其具有客观归责之嫌。在司法实践中，除了“森永奶粉中毒事件”之外，危惧感说也极少被予以认同。新新过失论因其暗含着的客观归责倾向以及侵犯人权的因素，故此被视为一种危险理论而没有获得多数人的支持。但是，监督过失理论却作为“无心之柳”受到重视，这是因为：伴随着在社会分工下所形成的“金字塔”组织模式的普遍化，一旦发生责任事故时，不仅现场作业人员的行为与危害结果之间具有因果关系，而且位于现场作业人员之上的监督管理者往往也存在过失行为。在一些特殊场合，监督管理者的履职不当甚至是责任事故发生的主要原因。然而，依据传统的罪责自负的原则，直接实施行为的工作人员通常成为事故的“替罪羊”，承担起事故的全部责任；而位于现场作业人员背后的组织者、领导者却能够有效地避免责任追究。监督过失理论提出的初衷在于：不仅为事后进行合理的责任分配提供理论依据，还可以对监督者形成更明确的事前预警，从而督促其认真履职。

　　（二）监督过失概念的界定

　　不同学者在对监督过失进行定义时，往往存在不同的看法。例如，有学者把监督过失界定为发生重大企业责任事故时处于监督、领导地位的人员的业务过失。⑦又如，有学者认为监督过失是在被监督者存在故意或过失行为时，对与其存在从属关系之监督者的责任追究。⑧再如，有学者主张监督过失是疏忽大意与过于自信两种过失类型的结合。⑨还有学者认为，当结果是因监督者过失履行监督管理义务致使被监督者实施过失行为或者因缺乏安全管理体制而造成时，就是监督过失。⑩

　　上述对监督过失概念的表述反映出学者在界定时不同的立足点，其主要表现为以下几种情况：第一，立足于监督过失适用的领域和对象进行概念的界定；第二，以监督者和被监督者为定义的出发点和核心要素；第三，立足于犯罪过失的种类，根据监督者的认识进行形式化的定义；第四，把监督过失的因果进程作为概念的主体部分。

　　在传统概念思维指导下所形成的概念是无法对某一事物进行精确的界定的，因此，最可靠也是最现实的办法就是将概念指称于将要讨论的那些问题。为了取得概念上的基本共识，在对监督过失的概念进行界定时，应当注意以下几个问题：第一，避免繁琐的、形式化的定义。对一个概念进行界定的目的并不在于绝对确定的划定其内涵与外延，而是在理论研究的过程中发挥一种指向性的功能。因此，在对监督过失进行定义时，形式化的套用过失的概念，看似完整、没有遗漏，但是却没有体现出监督过失自身的特点，无法发挥概念在理论研究中的指向性功能。第二，监督过失的概念应当能够体现监督过失作为一种新兴理论所独有的特点。监督过失从某种意义上看是刑法对社会现实需要的一种回应。它所要解决的是当直接行为人的行为造成危害结果时，具有监督过失的监督者与直接行为人之间的责任分配问题。因此，监督过失与一般过失具有不同的构造——介入了被监督者的行为。在对监督过失进行界定时，应当突出其独有的特点。

　　一般认为，监督过失分为狭义的监督过失和在此基础上包含了管理过失的广义的监督过失。其中，狭义的监督过失是指监督者过失履行监督义务，致使被监督者的行为造成了危害结果的发生，即一种对人的过失。监督者的监督义务不仅体现在事前预防，同时也体现在事中监督以及事后检查。管理过失是指管理者没有履行建立安全体制的义务，因对设备、人员等过失管理而造成危害结果的情形。本文是立足于狭义的监督过失而展开讨论的。

　　监督过失是一种业务过失。“业务”是指能够在社会上反复、持续实施的一种活动。部分学者认为，监督过失是一种以共同的注意义务为意思联络的共同过失。笔者认为，该观点值得商榷：第一，监督者与被监督者的注意义务是不同的。监督者所承担的预见和避免的结果是被监督者的行为，而被监督者承担的预见和避免的结果是最终的危害结果。第二，监督者和被监督者对于危害结果所产生的作用力也是不同的。监督者的过失行为无法独立的造成危害结果的发生，而是要取决于被监督者的行为。因此，监督过失在被监督者的行为是过失的前提下仅仅是一种过失共同，而并非共同过失。

　　（三）监督过失理论在我国《刑法》中的体现

　　虽然监督过失理论还未在我国《刑法》中予以明确的规定，但是在刑法总则和分则中都可以找到能够适用监督过失理论的空间。在总则中，关于单位犯罪处罚原则的内容，为在司法实践中运用监督过失理论提供了可能。在分则中，一些具体罪名的规定反应了监督过失理论的内涵，例如，在危害公共安全罪中规定的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪等；又如在渎职罪中规定的玩忽职守罪以及以玩忽职守为基础而具体化的渎职罪名，如食品监管渎职罪、传染病防治失职罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。监督过失理论在我国《刑法》中主要有两种表现形式：第一，明确规定负有监督管理职责的人员需要对其失职行为承担刑事责任，例如环境监管失职罪；第二，虽然没有前者的规定，但是承担责任的主体包括了“直接负责的主管人员”，例如妨害传染病防治罪。监督过失责任理论可以帮助立法设定责任范围，帮助司法合理认定监督者的责任，实现刑事责任的归属分配。

　　二、监督过失理论适用条件之再构建

　　（一）监督者具有“行为合规”的注意义务

　　监督过失作为过失的一种，必须符合过失犯罪的核心特征，即行为人对注意义务的违反。因此，成立监督过失，首先要求行为人具有注意义务。

　　1.注意义务的内容和来源

　　注意义务是指“法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果发生的责任”。如前所述，在不同的理论指导下注意义务的内容是不同的。在旧过失论的框架下，监督者的注意义务着眼于对结果的预见可能性；而在新过失论和新新过失论中，监督者的注意义务则以结果避免的可能性为重点，其中新新过失论对监督者预见可能性的要求仅限于具有危惧感、不安感。也有学者认为，应当以信赖原则作为认定监督者主观内容的根据。但是以信赖原则作为判断根据也存在以下问题：第一，信赖原则本身的界限并不明确，是否有合理的信赖是存在模糊性的；第二，信赖原则实质上是通过对监督者注意义务的否定来排除监督过失的适用，因此其并没有说明监督者的注意义务。

　　当前刑法理论的通说认为，注意义务实际上包括对结果的预见义务和对结果的避免义务。在监督过失中，监督者的注意义务不同于普通的过失。监督者的预见义务应当是对被监督者行为合规性的预见，即对可能实施的产生危害结果的行为的预见；监督者的结果避免义务是督促被监督者采取合规行为，即采取适当的措施以避免被监督者实施产生危害结果行为的义务。

　　注意义务的来源十分广泛，其不仅体现在法律法规的明文规定之中，亦可以行业规制、组织体内部分工制度为依托。在监督过失中，监督者所负有的注意义务是与其所处的地位、层级，以及所负责的相关工作相匹配的，即在分工内容和权限的范围内来考虑监督人应履行的注意义务。换言之，监督者的注意义务也是一种更为宽泛意义上的行为合规义务，即监督者必须对自己的工作所形成的法定的、规定的、指定的义务保持注意。

　　2.注意能力的判断标准

　　无疑，监督者不仅要有注意义务，同时还需要具备注意能力。注意能力是指监督者在履行注意义务时所具备的能力。根据所参照的对象的不同，注意能力的判断标准主要分为主观说、客观说和折中说。其中，以行为人为标准的主观说，容易成为轻率者逃避处罚的借口；以一般人为标准的客观说，不考虑行为人真实存在的特殊生理、认知情况，不符合责任主义的要求；而综合了以上两种观点的折中说同样难以避免上述问题。

　　除此之外，还有能力区别说。该说认为应当在能够具备同等紧张意识程度的基础上，根据行为人的身体条件等情况对其注意能力进行区别对待。监督者的能力不是现实形成的，而是规范能力给定的，因此，能力区别说在认定监督者的注意能力时具有一定的合理性。对注意能力的判断，可以从客观和主观两个层面进行。一是在客观方面，应当以与监督者处于同一地位的规范上的“类型人”为标准。如果与监督者处于相同地位、具有相同能力的同类人在此情形下具有注意能力，则监督者在客观上也应當具备注意能力。二是在主观方面，则应当结合责任事故的复杂性，在监督者意思紧张、意识集中的前提下，以监督者本人特定的生理性因素和认知水平为标准进行辅助性判断。

　　（二）监督者存在违规的监督过失行为

　　监督者在具有注意义务且具备注意能力的前提下，对能够预见的被监督者所实施的产生危害结果的行为，应当采取适当的措施予以避免。因此，当监督者存在违反注意义务的监督过失行为时，则有可能构成监督过失。

　　对于监督过失行为的表现形式存在不作为说、作为说以及折中说的不同认识。不作为说认为监督过失行为是监督者在具有监督义务的情况下没有履行监督义务。作为说把监督过失的行为诉诸于监督者在监督管理中的先前行为。例如：在未履行安全监督义务、存在具体危险状况时酒店的营业行为、顾客招揽行为等。折中说则认为作为与不作为都是监督过失行为的表现形式。在上述观点中，不作为说仅仅看到了监督过失行为表现形式的一个侧面，而没有考虑到其可能存在不正确履行等积极作为的方式。作为说把监督过失行为诉诸于如营业行为等先前行为，也是不合理的。因此，折中说较为可取。监督者的监督过失可能表现为监督者在负有监督义务的前提下，怠于履行监督义务或者未能有效履行监督义务，亦可能表现为监督者的积极作为，例如不当的命令、指挥，从而导致被监督者实施了产生危害结果的行为。在认定监督者是否存在监督过失行为时，还应当注意判断行为是否对法益构成现实的、实质的危险。总之，监督过失是一种对违规行为未能及时给与必要和有效制止的行为。

　　（三）被监督者存在违规行为

　　成立监督过失应当存在被监督者的行为，这是由监督过失自身的特点决定的。对于被监督者行为的性质，学者间存在不同的看法。其主要的分歧在于当被监督者的行为是故意时，监督者是否还需要承担监督过失的责任。否定说认为，当被监督者主观是故意时，监督者对危害结果施加的间接作用力已经被阻断，即丧失了对危害结果的支配力。在被监督者存在故意的场合，监督者无论如何认真履行监督义务都无法阻止危害结果的发生。如果法律在此种情形下依旧要求监督者避免危害结果的发生，无异于强人所难。肯定说认为，在被监督者存在故意的场合，应当对监督者的监督行为进行综合的考量。在监督者已经充分履行监督义务的情形下，无论被监督者的行为如何，无论是否造成危害结果都不能对监督者责以监督过失。如果监督者存在监督过失行为，且该行为对被监督者的故意行为产生了原因力，则仍然应当认定监督者存在监督过失。

　　监督过失的适用主体是监督者，其中受到谴责的是以危害结果为表现形式的监督者的监督过失。换言之，监督过失理论的目的是对因过失违反注意义务，而对危害结果产生间接作用的监督者的追责。被监督者的行为只是介入到监督者与危害结果之间的一个“中间项”。因此，当符合监督过失的因果关系进程时，对于被监督者的行为是过失还是故意，在认定是否构成监督过失时并不重要，被监督者的故意或过失仅会对监督者所承担的监督过失责任的程度有所影响。在实践中，被监督者故意违规的情况并不鲜见，如被监督者可能为赶工期，故意缩减必要的保障条件，但是不能据此否定监督者可能存在的过失心理。

　　（四）客观归属因果关系的建立

　　监督过失中的因果关系因介入了被监督者的行为而独具特点。在因果关系的进程中，被追责的行为需要借助中间媒介才能对危害结果的产生施加影响。因此，监督过失的因果关系不仅具有间接性的特点，同时还具有多因一果的特点。

　　关于如何判断因果关系，主要有以下几种主张：第一，条件说，也被称为“同等说”。该说认为，只要具备如果没有前行为就没有后结果的条件关系，就应当肯定因果关系的存在。由于条件说把所有存在的条件同等看待，同时利用“排除法”的思维对因果关系予以否定，因此会无限度扩大因果关系成立的范围，从而失去了因果关系在刑法上的意义。第二，原因说。该理论是在条件说的基础上，对条件说中所承认的条件进行限制的学说。该说认为，能够被肯定因果关系的仅是对结果具有达到原因影响力的条件。因此，在区分条件和原因的标准中，有如“最有力条件说”“优势条件说”等不同的学说。原因说虽然能够对在条件说的基础上成立的因果关系范围进行限制，但是其中各种关于区分标准的学说都存在模糊不明的问题。第三，相当因果关系说。该说在条件关系的基础上，认为对因果关系的肯定应是符合“社会经验法则”相当性的要求的。在相当因果关系说中，还存在主观说、客观说和折中说的区分。由于因果关系自身的客观属性，因此客观说较为有力。第四，客观归属理论。该理论认为，在条件关系的基础上，通过判断行为人的行为是否创造了法所不允许的危险，并且该危险在构成要件保护的范围内予以实现来认定结果是否可以归属于行为人。

　　刑法中的因果关系并非仅仅是单纯的事实上的因果关系，其中应当包含规范的判断。因此，将所有的条件作同等价值看待的条件说，扩大了刑法因果关系的范围，缺乏规范的评价。旨在对条件进行限制的原因说和相当因果关系说亦存在标准不明的问题。而在监督过失中，由于介入了被监督者的行为，使得其因果关系的判断变得更为复杂。刑法对因果关系研究的目的在于判断结果是否可以归属于行为人所实施的行为，而并非单纯的判断双方之间的因果联系。因此，应当以兼具事实评价和规范评价，同时不拘泥于因果联系的客观归属理论来研究监督过失中的因果关系。

　　1.客观归属的第一层次：条件关系的设定。

　　客观归属运用的前提是两者之间具有事实上的条件关系。换言之，采用客观归属理论来研究刑法中的因果关系，并非是对条件判断的否定，而是在行为与结果符合物理法则条件的基础上，来认定行为所创设的危险是否超出了容许的程度，进而判断结果是否可以归属于行为。在监督过失中，监督过失行为与被监督者的行为，以及被监督者的行为与危害结果之间具有事实上的因果关系是在认定因果关系过程中非常重要的一环。如果监督者的监督过失行为与被监督者造成危害结果的行为之间没有聯系，或者被监督者的行为没有造成危害结果，则无法认定监督过失责任的存在。因此，在监督过失中，客观归属的第一层次就是要判断条件关系的设定是否成立。

　　在对条件关系进行判断时，直接利用条件说，即“如无前者，就无后者”进行判断。有学者指出，判断两者关系时可以把疫学因果关系当作补充。疫学的因果关系，是指当某个因素与危害结果之间的因果关系能够以统计观察的方式确定之间的高度盖然性时，即使两者之间的联系无法通过现有的科学知识予以证明，也应当肯定其因果关系的存在。在现代社会中，某些领域中存在的危险性因素可能无法以科学来解释其中的因果关系，例如食品药品安全问题、环境污染问题等。当公害问题发生时，如果仅因根据现阶段科学知识水平无法证明因果关系的存在而不追究相关人员的责任，是不合理的。因此，在判断条件关系的设定时，疫学的因果关系可以弥补在未知领域认定条件关系时存在的不足。

　　2.客观归属的第二层次：监督过失行为对被监督者行为的危险制造

　　在监督过失中，监督者的过失行为并非直接作用于危害结果，而是作用于被监督者，进而对危害结果产生间接的影响。当第一层次的条件关系具备时，客观归属判断的第二个层次就是监督过失行为对被监督者的行为是否制造了法所不允许的危险。监督过失理论的重点虽然是追究在组织体中造成危害结果的直接行为人背后的监督者的责任，在一定程度上有扩大过失责任主体的意味。但是，其无法脱离刑法在现代风险社会中，对有用性与危害性行为进行调和的价值平衡功能。因此，只有当监督者的过失行为制造了法所不允许的危险，才有可能将与其行为具有条件关系的结果归属于他。

　　监督过失行为对危险制造的判断，应当采用危险增加的原理。在对危险增加进行判断时，可以结合监督者过失行为中存在的作为与不作为两种形态进行考察。从监督者作为的角度来看，监督者的过失行为是否制造了直接的危险或者危险的状态。例如，当监督者发出错误的命令、指挥时，是否直接增加了被监督者实施得以造成危害结果的行为的危险或者创造了危险的状态。从监督者不作为的角度来看，监督者在能够减少、消除危险或危险状态的情况下是否维持了危险或危险状态。例如，在被监督者的行为可能导致危害结果发生的场合，监督者没有进行必要的监督、警示。

　　监督过失行为虽然制造了危险，但是如若存在下列情形，则可以排除监督者对被监督者行为的危险制造：

　　第一，监督过失行为创设的危险不具有重要性。例如，在被监督者的故意行为无法通过监督者履行监督义务的行为阻止时，虽然监督者的过失行为同时和被监督者的故意行为创设了实现危害结果的危险，但是相对于被监督者的故意行为而言，监督过失行为所创设的危险则缺乏重要性。

　　第二，监督过失行为创设的危险在被允许的范围之内。例如，在环境保护领域的污染排放标准，一般都具有排放的上限规定。因此，即使由于监督者的过失行为而导致排放量的增加，但只要排放量在标准规定的范围之内，也就是在危险允许的范围之内，就可以排除监督过失行为的危险制造。

　　第三，监督过失行为减少了危险。例如，当危害结果的发生即使监督者没有存在监督过失行为也无法避免时，如果监督者的过失行为使较大的危害结果转化成了较小的危害结果，则可以不把危害结果归于监督者的过失行为。当然，如果该危害结果在监督者认真履行注意义务时可以避免，即使监督过失行为降低了危害结果的严重程度，也不应当排除对监督者的归责。

　　3.客观归属的第三个层次：监督过失行为导致的危害结果在构成要件保护的范围内实现

　　由监督者过失行为制造的危险在现实中得以实现，则有可能肯定监督过失因果关系的存在。如果监督者并没有对被监督者的行为制造风险，而被监督者引发危害结果的行为仅仅是偶然的发生，则不能肯定监督过失因果关系的存在。当然，在客观归属理论中，想要把结果归属于行为人的行为，仅有危害结果的实现是不够的，还需要判断这种危险的实现是否契合刑法规范保护的目的。对结果进行刑法规范保护目的限制亦是对结果的归属的限制。在监督过失中，监督过失行为实现的危害结果只有在具体刑法规范的保护范围之内，才能实现对监督者过失行为的归责。在进行客观归属第三个层次的判断时，应当以刑法的目的和形势政策为标准，在监督过失导致的危害结果与相对应的具体刑法条文规范的保护范围之间行进合致性的评价。

　　综上所述，在符合条件设定关系的基础上，如果监督过失行为对被监督者的行为制造了不被允许的危险，并且该危险所导致的危害结果在规范保护目的所要求的结果范围之内，则可以把危害结果归属于监督者的监督过失行为，从而满足监督过失成立对因果关系的要求。

　　三、对监督过失理论的归属限制

　　监督过失理论虽然在事前有助于提高监督者的监督意识、督促监督者履行监督义务，在事后能够有效追究除直接行为人之外的相关责任人的责任，但其实际上是延长了因果关系的链条，扩大了过失责任的适用范围。在适用监督过失的过程中，如果不对监督过失加以合理、有效的限制，则可能会造成过失犯罪处罚范围的扩大，甚至还会丧失监督过失对监督者事前的警示功能。监督过失理论的产生和发展暗含着保障机能与保护机能的价值平衡问题。对监督过失的适用进行限制，不仅是理论自身在不断完善、寻求价值平衡过程中的内在要求，也是实践中能够合理正当进行责任分配的外在要求。

　　（一）限制监督过失的条件关系

　　1.对监督过失适用领域条件的限制

　　监督过失的适用范围包括两个方面：一是适用的领域；二是适用的对象。在适用的领域方面，监督过失最初出现时是在特定的领域被予以适用的，例如，医疗行业。在我国的刑法规定中，监督过失亦是通过特定领域中的特定罪名体现的。在监督过失理论的适用中，应当对其适用的领域有所限制，以防止监督过失的滥用。由于监督过失是一种业务过失，因此，监督过失适用的领域应限定在刑法所称的业务活动范围之内，而不应无限制的扩展到社会日常生活的方方面面。受到刑法规制的业务活动往往具有如下特点：第一，反复性，即该项满足社会需求的活动是反复、持续存在的；第二，危险性，即受到刑法调整的业务活动往往具有一定的危险性。在划定监督过失适用的领域时，应当在防止过度适用的前提下体现出一种收缩性的特点，而在适应社会发展的层面上则应呈现出一种开放性的趋势。换言之，监督过失的适用，一方面，应当严格限定在刑法所要求的业务活动的范围内，而不应把触角伸向社会日常生活领域；另一方面，刑法所调整的具有危险性的业务活动范围不应有特别的限制。随着社会的發展，以组织体为存在形式所造成的重大事故已经屡见不鲜。如若对具有危险性的业务活动领域进行特定的限制，则法律所固有的滞后性将成为监督过失理论在适用过程中桎梏。

　　2.对监督过失适用对象条件的限制

　　第一，要排除领导责任。在监督过失适用的对象方面，由于我国《刑法》中的部分条款明确规定了“直接负责的主管人员”，因此，部分学者把监督过失责任称之为“领导责任”。然而，两者实际上是存在区别的：首先，监督过失责任是一种刑事责任，并非“领导责任”，“领导责任”一般被认为是政治责任，所以，以“领导责任”代指监督过失责任存在不妥之处；其次，我国《刑法》中规定的“直接负责的主管人员”是单位犯罪中双罚制的体现，而监督过失责任实质上是一种个人责任，即监督者在监督的过程中本身存在过失，两者虽有交叉，但并不完全相同；最后，以领导责任代指监督过失责任，一方面领导者往往位于组织体的上层，而负有监督职责的人员根据其在组织体中的地位并非一定可以称之为领导；另一方面体现出凡是具有支配权限的人即负监督过失责任的意味，从而有扩大监督过失适用范围之嫌。

　　第二，要排除横向监督责任。监督过失中的监督者一般被认为是与被监督者具有从属关系的人员，即双方之间表现为一种纵向的监督关系。但是也有一些学者认为，监督过失同样可以适用于具有横向监督关系的双方，即双方之间虽无隶属关系，但对同一事项具有相互监督的义务。然而，监督过失是为解决隐藏于造成危害结果的直接行为人背后的监督者而产生的。在纵向监督关系中，监督者虽然没有直接造成危害结果，但是监督者由于其所处的地位、所掌握的知识和技能，往往具有高于一般人的注意能力，对危害结果往往负有比直接行为人更大的责任。因此，为了能够合理的分配责任，追究与危害结果没有直接因果关系的监督者的责任，监督过失得以产生。而在横向的监督关系中，监督的双方处于同等的地位，具有相同的注意义务和注意能力，相互之间并没有支配关系，而仅仅是一种一般的互助、提醒义务，此种关系和构造并不符合监督过失产生的旨趣。在横向的监督关系中产生的过失，完全可以用普通过失理论予以解决。

　　第三，确定不超过三级的归属中断规则。以监督过失承担过失责任的主体大致可以分为两类，一类是对造成危害结果的直接行为人具有直接监督义务的监督者；另一类是位于具有直接监督义务之上的间接监督者。在发生危害结果场合，对具有监督过失的直接监督者追究监督过失的责任是毋庸置疑的。然而，由于监督过失理论在扩大追究责任主体范围的同时必须适度，且不能违反罪刑自负、罪责相当的原则，因此，对于监督过失的适用对象必须予以一定的限制。确定承担直接监督义务的监督主体、合理划定间接监督主体的范围对于监督过失理论的适用十分必要。

　　设定不超过三级的归属中断规则是对监督过失适用对象予以限制的方式之一，即大多数场合只追究直接监督者的责任，少数场合可以进一步追究直接监督者的上级监督者的责任，而不能对再上一级监督者追究责任。在对监督过失的适用对象进行界定时，可以从形式和实质两个层面进行把握。在形式层面，可以依据法律法规对相关人员监督职责的明文规定以及行业规章等对监督管理职责的划分来确定监督过失适用的对象。在此基础之上，为了适应实际组织体中监督权限的复杂性，监督过失的适用对象还应在实质层面进行限制，即监督者对于被监督者应当具有实质的监督权。监督权在形式和实质层面的不相符主要存在以下两种情况：一种是监督者在形式上拥有监督权限，但是却没有进行监督的实质权利。例如，一些具有监督权限，可以对存在的问题提出建议的人员虽然在表面上有履行监督职责的义务，但是其却没有最终决定采取相关措施的权利。在日本的“永森奶粉中毒事件”中，工厂的厂长因实际无权监督技术事项而被判决无罪。另一种是监督者不是名义上的监督人员，但却实际握有监督实权。例如，不具有单位法定代表人名义的实际投资人、控制人。因此，在对监督过失适用的对象进行认定时，除了要考虑相关的法律法规、行业规章、内部分工等形式依据之外，还要重视对监督权的实质认定。在对监督者的实质监督权进行认定时，可以以被监督者为起点寻找与其具有实质隶属关系的监督者，同时根据监督者在事故中是否存在违规行为、事故的严重程度等因素进行综合判断。

　　（二）创设风险对监督过失责任的限制

　　“风险”是客观存在的，在现代社会发展过程中不可回避。随着现代组织体内部分工制度体系的日益完善，建立在合作分工理念之上的组织运行模式，在不断提高效率的同时，也承担着源于不同个体在履行各自义务时是否审慎的风险。在能够适用监督过失的组织体中，必然存在着社会分工，而以分工为基础建立的组织结构在得以高效运转的同时，也就为自己创设了来自内部人员能否顺利完成任务的风险。然而，为了使组织体可以正常有序的运转，创造更高的经济价值，维护以风险为代价的内部的人与人之间的信赖关系就显得十分重要。这种建立在组织体发展的必要性基础上所创设出的信赖风险，就对监督过失责任的适用形成了一定的限制，即监督者与被监督者之间存在的合理信赖对监督过失责任的限制。

　　现代组织体内部被允许的创设于人与人之间的风险产生了对信赖原则的需求。信赖原则是指当被害人或者第三人在行为人有理由信赖其能采取却没有采取适当的行为，从而导致危害结果发生时，行为人对该危害结果不承担过失的责任。1935年，德国在处理交通事故案件時最早适用了信赖原则。法院认为，驾驶人员在可以合理信赖其他人员能够遵守交通规则的情况下，因其他人员没有实施被合理信赖的行为而造成危害结果的，不承担相应的责任。信赖原则的适用在某种程度上是对风险的创设，例如，在交通运输中，增加了交通事故发生的可能。但是，信赖原则也是社会发展的需要，它是维护被创设、被允许的价值选择的风险所必须遵守的原则。

　　对于监督过失是否可以适用信赖原则，在理论上存在不同的见解。否定说主要有以下几种观点：第一，信赖原则仅能适用于同级之间，而存在隶属支配关系的监督过失则不能适用，否则会缩小监督过失的适用范围，丧失监督过失存在的价值；第二，在被害人没有过错的前提下，不得适用信赖原则，在加害人之间适用信赖原则会弱化对被害人的法益保护，导致责任的稀薄化；第三，信赖原则仅能适用于如交通等特殊的领域，不能扩大其适用的范围。肯定说认为，信赖原则可以有效的限制监督过失在适用过程中与生俱来的扩大适用范围的倾向。折中说的观点，主张应根据不同的情况选择信赖原则的适用与否。例如，日本学者川端博、大冢仁认为，信赖原则在一般情况下应当对监督过失的适用进行限制，但是如若存在高度危险的情形，则信赖原则的适用应当受到限制。

　　将信赖原则置于监督过失理论中，对监督过失责任的归属进行限制是十分必要的。信赖原则反映了现代组织体在分工体系日益完善的前提下，为达到提高经济效益的目的而为自己在实际运营中创设了风险。这种创设的风险对监督过失责任的限制体现了一种价值的选择和平衡。因此，将信赖原则纳入监督过失理论，虽然维持了组织体对自身制造的风险，但是却具有重要的意义。

　　首先，从监督者的角度来说，在认定行为人是否违反注意义务时，如若没有特别的限制，则有倾向于随意性的风险。而信赖原则的适用可以在一定程度上避免监督过失适用范围的扩大化，使监督者对责任的承担更为合理。其次，由于社会分工的细化，并非所有位于组织体上层的人员都对特定的事项具有监督的义务，例如在“森永奶粉中毒案件”中，法院依据不同的权限，对制造课长和厂长的责任进行了区分。最后，由于被监督者是有自由意志的独立个体，在某些情形下，即使监督者已经充分履行监督义务，也无法防止被监督人实施产生危害结果的行为。从被监督者的角度来看，如若否定信赖原则在监督过失中的适用，则在实质上是否定了被监督者有依照相关制度规定，利用其技能完成特定工作的能力。从社会发展的角度来说，如果排除信赖原则的适用，则是否定了人与人之间存在的信赖关系，即破坏了组织体能够进行社会活动的基础，不利于社会正常有序的发展。

　　当然，信赖原则的适用也并非是没有限度的。监督者对被监督者的信赖只有在合理的情况下，才能排除监督过失的责任。一般认为，在适用信赖原则时需要具备主观和客观两方面的条件。在主观上，行为人对他人行为合理的信赖要符合社会的相当性；在客观上，有适用信赖原则的具体情况。在监督过失中，监督者对被监督者的信赖应以完善的内部分工体制以及被监督者相应的技术能力为基础，即在客观上具备能够产生合理信赖的客观条件。在主观方面，监督者对被监督者的信赖应当符合社会相当性的要求，即以社会的一般经验判断是否具有信赖的合理性。

　　四、结语

　　监督过失，作为在重大责任事故中追究位于直接行为人上层的负有监督义务的监督者的过失责任理论，对过失理论的构建和司法实践中实际问题的解决具有重要的意义。适用监督过失责任的前提是监督者负有注意的义务，具有注意的能力。当危害结果能够通过客观归属理论归于监督者的监督过失行为时，监督者就应当对其过失行为承担责任。由于监督过失理论的适用对象并非造成事故的直接行为人，因此，为了防止无限度地扩大过失责任的成立范围，应当在价值平衡的指导下对监督过失的归属进行合理的限制。对监督过失归属的限制主要分为对条件关系的限制和创设风险的限制。在条件关系的限制中，监督过失适用的场合应限制在刑法规定的业务活动范围内；监督过失适用的对象应当仅限于具有实质监督义务的监督主体。创设风险对监督过失的限制则主要体现在信赖原则对监督过失责任的排除。

　　作者简介：童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，东盟刑事法研究中心主任，湖北武汉，430073；马嘉阳，中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉，430073。