试论罪刑法定原则及其贯彻

　　论文摘要 罪刑法定原则是现代各国普遍确立的刑法基本原则，其基本内涵则被具体表述为“法无明文规定不为罪，法无规定不处罚”。刑法修正案八的出台和党的十八大的召开，法律的制定和实施不断的完善，也反映出了党和国家加强依法治国的信心和决心，但是法律的制定和完善只是法律存在的一部分意义，而本文认为法律真正存在的意义则是法律精神得以真正的实现，也就是法律真正能得到理解和贯彻实施，结合当前我国社会转型期出现的各种问题，对于罪刑法定原则有着更为严峻的挑战，我们也很有必要去重新审视和理解罪行法定原则的贯彻和实施，本文通过对罪行法定原则的分析和解读进一步探讨罪行法定原则在实施中出现的问题及相关看法，以期能更好的加强对罪行法定原则的理解和认识。

　　论文关键词 法律制度 罪刑法定 贯彻实施 法治精神 权利保障

　　罪刑法定原则在我国刑法中正式的确立，表明了中国立法健全法治、保障人权和追求科学进步的决心，并由此成为中国刑法走向现代化的历史性里程碑。笔者认为社会的存在和发展是法律产生的基础土壤，正是社会的不断发展和进步促进了法律的发展和完善，但是反过来法律的存在也使得社会得以进步和发展。我国在立法上不断地进行改革和完善，刑法修正案的出台正是对刑法的不断升级，使刑法能更好地适合法治社会的需要，十八大的召开进一步强调了依法治国的重要性，提出全面推进依法治国。因此，当前情况下更需要我们加强对罪行法定原则的理解，同时更好地使其得到正确的运用，如此这样才能真正实现法律的精神和目标，更好地维护社会的安定和团结。

　　一、 罪刑法定原则的缘起与基本含义

　　（一）罪刑法定原则的缘起
　　罪刑法定原则是相对于罪刑擅断主义而言的。奴隶社会和封建社会都有擅断主义的特点，并且不论在君主国家还是共和制国家，都同样盛行。根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史展开》一文的研究，罪刑法定主义原则渊源于中世纪的英国大宪章，这一渊源被后世很多学者所接受，成为现在的通说。英国大宪章之后，罪刑法定的思想，伴随着人权思想的展开，到17、18世纪，欧洲启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出罪刑法定的主张，内容更加丰富，使其成为学说，法国大革命胜利后，这一思想有学说转化为法律，在宪法和法律中得以确认，从而推动了刑法罪刑法定原则的进一步发展。德国纳粹政权1935年6月28日颁布法令，废除了罪刑法定，实行了类推制度。笔者认为由于刑法的主要目的是尊重和保障人权，尽管经历了几百年的风风雨雨，作为保护个人权利和自由堤坝的罪刑法定原则，实践证明仍然是当今世界各国尤其是大陆法系国家刑法所明文确认的基本原则之一。
　　（二）罪刑法定原则的含义
　　我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”有的学者把前半句称为积极地罪刑法定，把后半句称为消极的罪刑法定。
　　对于这样的规定，有论者主张，从我国刑法对罪刑法定原则的规定和立法者的解释来看，与传统的罪刑法定原则大相径庭。罪刑法定的限制是对入罪的限制，而不是对出罪的限制，我国《刑法》第3条的规定不符合罪刑法定的原则。另有观点补充认为，此规定不符合罪刑法定原则限制国家刑罚权滥用的应然价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例。另外，刑法不溯及既往的罪刑法定原则的基本内容也不能体现。我国《刑法》第3条的规定没有带来完整意义上的刑事法治。由于我国的犯罪构成理论的滞后，导致不具有可罚性的行为 无法出罪，与罪刑法定原则保障人权的要求不协调。笔者认为对法条应该做出客观的、实质的解释，其实前后并非是并列关系而是包含关系，即前者是后者内容的一部分，属于指示性的规定。

　　二、罪刑法定原则的贯彻所遇到的问题

　　罪刑法定的法定化，不应仅仅表现为形成于发条的文字。作为一项基本原则，罪刑法定首先应当作为一项立法指导思想而被贯穿于刑法典及其他刑法规范之中。由于中国1997年刑法典在确定组刑法的那个原则的同时，未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则，不仅存在诸多立法失衡缺陷之处而且有不少发条的设计与罪刑法定原则之确定性、合理性、明确性之要求向左妨碍了罪刑法定原则的贯彻落实，甚至也从根本上动摇了罪刑法定原则的危险。
　　（一）罪刑法定在实现法律价值目标上遇到严峻的挑战
　　美国联邦党说过如果人是天使，便毋需法律。成文法的作用主要在于防范人性的弱点。维护正义是法律的首要价值刑法也不例外。刑法通过对犯罪行为做出普遍的调整，是社会成员受到平等的待遇，从而体现社会正义、维护社会秩序。而正义有一般正义和人别正义之别。众所周知，成文法具有普遍性的特征。之所以如此，是因为法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人具有真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能安全准确的给每一个成员作出所谓善德、何谓正确的规定。满足每个人的理性，实现个别正义，才是正义的终极目标。因而，正是由于成文法对一般正义与个别正义不可兼得，在一定程度上动摇了罪刑法定原则的根基。
　　（二）罪行法定原则在立法上缓慢和不足
　　实际上，罪刑法定原则真正进入中国已有一百多年的历史。然而，真正将罪行法定原则明确写入刑法典却是直到1997年，1997年修订后的刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”至此，罪刑法定原则才真正在我国刑法典中亮相。同时在我国，宪法具有最高的法律效力，是一切法律法规制定和施行的最高指导准则。然而，从我国宪法条文上来看，却没有那条法条对最刑法定原则进行宪法上的确认。缺乏了先宪法的权威性保障，罪刑法定原则的制约功能很难发挥实质上的作用，这就使得中国刑事实践中反犯罪刑法定原则的做法几乎从来不被追究。如此情形，要真正发挥罪刑法定原则的制约功能几乎成为一句空话。

　　（三）罪刑法定原则在司法上的适用上的困境
　　自1997年罪刑法定原则被明文写入刑法典后，罪刑法定原则在立法上的得到了确立，与此同时，也在司法实践中得到了一定程度的适用，但是罪行法定原则在司法实践中的真正使用却出现了很多问题，首先是司法工作者素质整体不高，同时由于受传统司法理念影响深远，这些司法工作者随着社会的发展和进步根本无法胜任日益专业、复杂的法律适用工作。其次，司法机关依法独立行使职权得不到切实保障，在现有的政治体制下，司法部门不仅不是独立于政府、人大的政治权威中心，而且在政治权力结构中处于极为弱势的地位。
　　（四）司法机关和群众的法律程序意识淡薄
　　由于长期以来“重实体轻程序”的司法传统，以及“重视打击犯罪，忽视保障人权；强调有罪必究、忽视无罪免责”等错误观念，维护当事人诉讼权利，保证公平诉讼的程序法在司法实践中经常被漠视，也直接影响了罪刑法定原则的贯彻执行。
　　（五）罪刑法定原则与刑事和解存在冲突
　　罪刑法定原则要求中在适用法律时，必须严格遵守法律的规定，禁止罪行擅断，随意出入人罪，而刑事和解则赋予加害人和被害人较大的自主权，通过双方协商来处理犯罪的方式可以规避刑法的刚性适用，这无疑与罪刑法定原则的要求背道而驰。正因为刑事和解的这种对罪刑法定原则的违背，使得罪刑法定原则在具体适用中重重困难。

　　三、罪行法定原则的贯彻和实施

　　罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则，真正将罪刑法定原则贯彻到实处，使罪刑法定原则无论是在立法还是在司法上都发挥其应有的实质性作用才是最重要的，总的来说，可以从以下几个方面进行。
　　（一）贯彻罪刑法定原则要求刑法条文的制定必须具有明确性和具体性
　　刑法条文的制定必须具有明确性和具体性，这样可以很好地起到预防犯罪的作用，同时，立法者在制定法律时应该尽可能地明确条文的内容，使法条具有可操作性，从而为司法裁判确立明确的标准，这样才能更好地给司法官员提供定罪量刑的法律依据，从而避免司法官员判案的随意性，减少冤假错案的发生，提高司法办案的效率。
　　（二）法官坚持中立地位
　　从罪刑法定原则的基本立场出发，作为刑事司法主导力量的法官应当在刑事审判中坚持定罪理性主义，这种定罪理性主义的要求是：法官要切实贯彻罪刑法定原则，坚持地位中立、价值中立，即应当从现行刑法的明确规定出发，在保护法治秩序与保障被告人权之间保持不偏不倚的中立地位，对被告人的是非曲直与定罪量刑进行价值的公正裁判。
　　（三）正确进行司法解释
　　对于刑法规定不够具体的犯罪，司法机关进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。但是，进行司法解释不能超越其应有权限，无论是扩大解释还是缩小解释，都不能违背法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替立法。由于罪刑法定原则的本质，是保障人权、限制立法权和司法权。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有精神体现。
　　（四）贯彻罪刑法定原则还有赖于司法机关实际的执法活动
　　司法机关在刑事办案过程中，都必须严格依照罪刑法定原则的规定办理。在定罪量刑时：（1）要适当转变观念，要认识到刑法规范的首要目的是限制司法权力，坚持罪刑法定原则是实现民主、保障人权的重要保障，适当允许采用对被告人有利的解释结论。（2）要合理解释刑法。即对刑法条文进行解释时不得损害国民可预见性和法官的可操作性。（3）要明确定罪原则，即实行依法定罪和疑罪从无原则。
　　从罪刑法定原则被移植入中国到将罪刑法定原则明文写入我国刑法典，并在立法和司法实践逐步被适用，毫无疑问，期间经历了一个曲折复杂的过程。但在立法和司法中全面贯彻落实罪刑法定原则，无论是刑事立法还是刑事司法，都还需要多方面的努力。而在当前尤其需要强调的的，要尽快转变司法观念，明确划定立法权与司法权的范围界限，真正是罪刑法定在中国成为“犯罪人的大宪章”，又成为“善良公民的大宪章”。相信在社会主义法治理念的指导下，罪刑法定原则终会被真正地贯彻执行到实处。