浅谈赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是

　　论文摘要 所谓具有强制执行效力的债权文书公证书，是指有关公证机构根据当事人的申请，依据相关法律法规对没有任何疑义的追偿款、物品的文书，赋予其强制执行效力的一种特殊的公证文书。运用公证书赋予债权文书具有一定的强制执行效力，是公证机关所具有的一项特殊职能和重要业务。但公证机关在办理公证书时，应该严格遵守和执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书所具备的条件和范围，并应当审查当事人对强制执行的意见和看法。

　　论文关键词 公证债权文书 担保债权 强制执行

　　赋予强制执行效力的债权文书的公证指的是有关公证机构根据当事人的申请，对没有任何疑义的追偿债款、物品、有价证券的文书，赋予其强制执行效力的一种比较特殊的公证活动。《最高院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第2条规定了公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款、借用的合同、无任何财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物债权文书；（3）借据、欠单；（4）偿还款（物）协议；（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的有关其他债权文书。在《联合通知》中并没有明确界定赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否包括担保债权，要想确定赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否包括担保债权，我们首先应当确定一个公证债权文书的合理标准。根据《联合通知》第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：
　　1.债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。
　　2.债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。
　　3.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。只有具备上述三个条件，公证机关才能赋予担保债权具有强制执行效力。
　　根据《担保法》第二条第二款的规定，担保的方式为保证、定金、抵押、质押、留置五种，那么这五种债权担保方式中哪些具备赋予强制执行效力的公证债权文书呢，我们不凡逐一进行讨论。

　　一、赋予强制执行效力的公证债权文书范围是否应包括保证担保债权

　　保证是指由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由他负责履行债的全部或一部分的一种担保形式，根据定义可知，虽然保证是一种以人的信用为担保债权，但这种信用担保也是基于对保证人的资信认可的基础上的一种担保形式，而这种资信具体到债务履行，也是以给付货币、物品、或有价证券为内容的。只要双方对保证合同的给付内容没有任何疑义，并且在债权文书中表明债务人不履行义务或者没有完全履行义务时，保证人能够愿意接受依法强制执行的承诺。那么就可以赋予保证合同具有一定的强制执行效力。但保证的方式按照相关法律法规的规定又可以分为两种：一是一般保证；二是连带责任保证。一般保证是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满但是却没有履行债务的，债权人有权要求债务人履行债务，也有权要求保证人承担责任。二者最主要的区别是：在一般保证中，债权人首先应向债务人追偿债务，而不能直接向保证人主张权利，保证人在主合同纠纷未经审判仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝对债权人承担责任。而连带责任保证，则一旦主债务履行期限届满债务人未履行债务，债权人就可以直接向保证人主张权利，要求保证人承担保证责任。
　　基于上述区别，我认为在赋予债权文书强制执行效力后出具执行证书时，对于连带责任保证担保债权，应将债务人与担保人一并列为被执行人，因为在连带责任保证中，债务人与担保人所承担的义务是没有先后之分，也没有主次之分，并且债权人享有选择任何一方承担履行义务的权利。所以，公证机关在签发执行证书时只要满足以下标准：一是不履行或不完全履行的事实确实发生；二是债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；三是债务人或保证人对债权文书规定的履行义务无疑义。就应当同时将债务人与保证人列为被执行人。但是，对于一般保证，我认为应在公证机关出具给债权人的执行证书中如实加以说明，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时，可以执行一般保证中的保证人的财产。并在债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务的事实发生后，应及时通知保证人，并赋予保证人在一定期间内提出疑义的权利，保证人在一定期间没有提出疑义或提出的疑义不成立时，才应根据债权人的请求，签发第二份只针对保证人的执行证书，只有这样，才能使一般保证人的合法权益得到了维护，如果保证人不享有疑义申辩权，而直接签发同时针对债务人和保证人的执行证书，就有可以造成债务人为逃避债务而转移、陷匿财产，从而把风险转嫁到保证人身上。所以在赋予强制执行效力的公证债权文书其范围应包括保证担保债权，但具体到一般保证和连带责任保证担保债权，在实际操作时又应加以区别。

　　二、赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否应包括定金合同担保债权

　　定金是指合同当事人一方，以保证合同履行为目的于合同成立时或未履行前，在合同规定的范围内给付对方的一定数额的款项。由此可知定金合同具有给付货币的内容，又要定金合同规定权利义务关系明确，双方在定金合同中载明不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺，那么就可以赋予定金担保债权具有强制执行效力。但是，定金合同因具有定金法则的特性，即给付定金的一方不履行约定的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双方返还定金。作为定金合同当事双方中给付定金方和收受定金方的权利义务是不一样的，作为给付定金方如其不履行约定义务，就无权要求返还定金，那么收受定金方因已收受了定金，也就不能再依据赋予强制执行效力的定金合同而申请公证机关签发执行证书，因为相对于收受定金方其已没有具有给付执行的标的了。而作为接受定金方如其不履地约定义务，那么就应当双倍返还定金，相对于给付定金方就产生了具有给付内容的债权，给付定金方也就可以依据赋予强制执行效力的担保的定金债权公证书而申请进入司法执行程序。因此，赋予定金合同具有强制执行效力，其实是建立在接受定金方不履行或不完全履行约定义务的基础上，才具有现实操作意义的。

　　三、赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否应包括抵押担保债权

　　抵押权是指对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，优先清偿其债权的权利，其显著特点是：（1）抵押权是就债务人或第三人提供的抵押物上设定的，要债权人与债务人或第三人就抵押物设定抵押权进行约定，具有权利义务的预置性，这就为公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性提供了可能；（2）抵押权不转移标的物占有；（3）抵押权是就抵押物享有优先受偿的权利。从上述抵押权的特征可知，抵押合同是具有给付货币（以抵押物拍卖或变卖而变现为货币）或物品（经与抵押人达成协议，以抵押物抵作价款）的内容的，只要抵押合同中规定的债权债务关系明确，抵押权人和抵押人对抵押合同有关的抵押担保给付内容无疑义，且双方在抵押合同中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，抵押人愿意就抵押物接受依法强制执行的承诺，抵押合同就应该可以赋予强制执行效力。如果债务人不履行合同债务抵押权人就可不通过诉讼程序而用公证机关出具的执行证书申请直接进入司法执行程序，对抵押物进行优先受偿，我们实践中的商品房买卖银行按揭贷款合同均具有此特点，因此，均可赋予其强制执行效力。

　　四、赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否应包括质权担保债权

　　质权又称质押，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利，其突出特点是：（1）质权须移转质物的占有。质权以占有标的物为成立要件。（2）质权是就质物优先受偿的权利。而质权又分为动产质权和权利质权，还包括将金钱以特户、封金、保证金等形式特点化后，移交债权人占有作为债权的担保。根据质权的定义可知质押合同具有给付货币、动产（与出质人达成协议后，可以将动产质物折价抵作价款）、有价证券（也要与出质人达成协议，将有价证券折价抵押价款，而不能直接将有价证券冲抵债权），只要质权人与出质人约定的债权债务关系明确，质权人和出质人对质押合同有关的给付内容无疑义，且质押合同中载明债务人不履地义务或不完全履地义务时，出质人愿意就质物接受依法强制执行的承诺。公证机关就可以为质押合同赋予强制执行效力。

　　五、赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否应包括留置担保债权

　　要确定赋予强制执行效力的公证债权文书其范围是否应包括留置担保债权，首先应明确留置担保债权的主债权是否具备赋予强制执行效力的公证债权文书所应具备的条件，如果主债权不具有强制执行效力，那么从债权也就不具备强制执行效力。根据《担保法》第84条的规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。可知，适用留置权的只有上述三种合同即保管合同、运输合同、加工承揽合同，虽然《联合通知》第二条中关于赋予强制执行效力的债权文书的范围，没有明确涉及到上述三种合同，但根据第二条第六点中“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”这一概括性规定。可知，只要具备《联合通知》第一条规定的条件，对上述三种合同是可以赋予强制执行效力的，但是对因上述三种合同而产生的留置权担保债权是否应赋予强制执行效力呢？根据《担保法》第82条规定，本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿。可知留置权是一项法定物权，这与抵押权、质押权这两种约定担保债权不同，当事人不能约定留置权，当法定条件具备时，留置权会自动产生。而根据确定一个公证债权文书的合理标准应包含“债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履地义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺”，可知赋予强制执行效力的债权文书应该是一种双方约定的债权文书，并且这种约定具有预置性，显然这与留置权的法定性相冲突。因此，赋予强制执行效力的公证债权文书范围不包括留置担保债权。