论设立特殊防卫权的立法价值及利弊

摘　要：《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定特殊防卫权，在鼓励公民更好地利用防卫权、遏制和预防犯罪方面起到了一定积极作用，但由于法条本身的不确定性，使得司法实践中对其很难把握，而且特殊防卫权的设立存在很多弊端，影响了我国的人权建设，所以应该对特殊防卫权给予必要的限制，以防止其背离立法的初衷。

关键词：特殊防卫权；立法价值；利弊；限制

　　《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款是正当防卫的一种特殊形式，被称为特殊防卫权。
　　一、特殊防卫权的概述
㈠特殊防卫权的概念及其特征
   特殊防卫权是正当防卫的特殊表现形式，是法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权益，制止不法侵害的权利。关于特殊防卫权的概念，我国学者间有不同看法。有学者认为特殊防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。也有学者认为，特殊防卫权通常适用于暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较激烈的方式，即使造成不法侵害者伤亡，也不负刑事责任。两种论述，前一种强调权利的无限性，后一种强调权利的特殊性。
  特殊防卫权的特征包括以下五个方面：
1、特殊防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为实施；
2、特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力犯罪行为实施；
3、特殊防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，而不能针对非人身安全利益的犯罪行为；
4、特殊防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或一般的暴力犯罪行为实施；
5、特殊防卫行为的实施不受必要限度限制，行使特殊防卫权的行为可以对不法侵害人进行任何形式或者任何强度的反击或防卫，即使造成其伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。
㈡特殊防卫权的历史沿革
　　特殊防卫权的确立有着久远的历史。在古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》第21条规定，侵犯他人居住者，“应在侵犯处处死并掩埋之”。 第25条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房屋的财产居为己有，则应把此人“投入该处火中”。这是立法中关于特殊防卫权的最早文字记载。
    近、现代意义上的特殊防卫思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们提出的天赋人权论。由于启蒙思想家的天赋人权思想，个人权利成为无限的、不受约束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个人本位的防卫观点，对后来产生了较大影响，如1791年法国刑法典第六条就规定：“防卫他人自己或他人生命而杀人时，不为罪。”
    19世纪以后，随着资本主义的发展，私有财产神圣不可侵犯的观点被普遍接受，深入人心，对财产的法律保护也纳入到特殊防卫的视野，如1810年《法国刑法典》。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中也主张为保护一切合法权益均可实行正当防卫。
　  20世纪，由于刑事社会学派取代了刑法古典学派在刑法理论上的统治地位，正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”即由无限防卫到有限防卫，反映到正当防卫立法上，就是提出了防卫过当的概念，并将此作为减轻或免除处罚的根据。对防卫权的限制越来越严格，绝对意义上的无限防卫权已经不存在了。
　二、特殊防卫权确立的立法价值及其弊端
　　特殊防卫权在刑事立法中的确定，导致了刑法理论界的争议，有的学者对特殊防卫权的确立持肯定观点，认为它的设立利大于弊，有的学者则认为特殊防卫权的确立弊大于利，破坏了我国的人权建设。
㈠肯定说
　  肯定特殊防卫权确立的观点，首先从特殊防卫权的根据方面论证了它的合理性，认为1、特殊防卫权的确立有人类学根据，是人类自卫本能的表现；2、特殊防卫权的确立有着历史根据，就是说在自然状态下，人类受本能的驱使行使的特殊防卫权是绝对意义上、没有任何限度的。3、特殊防卫权的确立有社会需要根据。1997年修改我国《刑法典》时，立法者主要从打击犯罪，保护被害人利益来考虑才规定了特殊防卫权。特殊防卫权的立法价值主要是进一步增强了公民利用法律同违法犯罪行为作斗争的信心和勇气，对于有可能进行暴力犯罪的人来说也起到了警示和一般预防的作用。
 ㈡否定说
　从立法技术上看，特殊防卫权的条款存在以下问题：
　1、“行凶”一词含义模糊。
　“行凶”一词在字典中被解释为“杀人或伤害人、杀伤人的行为”，可见“行凶”之中包含着杀人的行为。“行凶”本身不是具体罪名，而我国刑法第20条第3款将其与“杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以并列，只能将其理解为一种行为。“行凶”本身是一个涵盖多种暴力手段的行为，但是在司法实践中界定正在进行的暴力行为是否属于“行凶”就因为立法者的表述不够科学而评判不一。
　　2、“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。既可以将其理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架”等是一个统称，不分使用暴力方法或非暴力方法，也可以理解为特殊防卫权只能适用于使用暴力方法而严重危及人身安全的上述犯罪，对于使用非暴力方法实施的上述犯罪。另外，“杀人、抢劫、强奸、绑架”究竟是四个罪名还是四种行为方式，法律上也没有明确的规定，容易造成理解上的分歧。
　　3、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊的概念。有的学者将其理解为与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”相类似，且严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪，但是法律上并没有明确解释，且上述看法仍然很笼统，在司法实践中不易把握。
   从以上几点我们可以看出特殊防卫权的弊端是：
1、 可能导致防卫权的滥用。因为刑法走了防卫者只享受防卫权利不承担防卫义务的极端，可能导致防卫权被滥用。
2、 可能助长私刑报复之风。法律规定对暴力侵害者可实行特殊防卫，死伤勿论，这实际上表示国家对几类特定的暴力侵害者不再行使刑罚权，或者说已将这种刑罚处置权交予了私人，不恰当的转移了国家责任。这就会产生国家放任某些私刑报复行为的错误导向，不符合法治社会的要求。
3、 可能损害刑法的人权保障机制，不利于被告人人权的 保护。未经司法程序审判的不法侵害人（或被告人）应当享有人权，而刑法规定的特殊防卫权允许防卫人将侵害人致于死地，实际上有可能剥夺他所享有的一切权利，从而破坏刑法的人权保障机制。
4、 特殊防卫权在刑法中的确立，违背了人道主义的原则，使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道。特殊防卫权立法无疑是在向世人昭示：当合法权益遭受严重暴力侵害的时候，犯罪人的一切权利都可以牺牲，只要这种能够保护社会合法权益。
　由此可见，《刑法》第20条第3款确立的特殊防卫权，总体来说弊大于利，影响了司法实践的权威性、公正性。但是由于法律的稳定性特点，不可能将特殊防卫权予以废止，因此，应该对特殊防卫权给予一定的限制，避免其偏离了立法者的初衷。
三、 对特殊防卫权的限制
1、 对“行凶”一词的含义作出明确界定。只有对“行凶”的概念予以明确，才能有效防止行凶的定义被无限扩大。
2、 刑法第20条第3款中应增加对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的强度规定。对于这类犯罪中较轻微的不应行使特殊防卫权，第20条第3款应当完善为：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪并现实地严重危及人身安全的不法侵害，出于防卫的目的采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
3、 对于转化的杀人罪、抢劫罪，对于以暴力方法实施的奸淫幼女，由于转化的杀人、抢劫行为，在定性上仍属杀人罪、抢劫罪，由于以暴力方法实施的奸淫幼女仍以强奸罪论，所以应属于可行使特殊防卫权的犯罪行为。对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”既可以理解为四个罪名，也可以理解为以这四种行为实施的其他犯罪。
4、 对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜作扩大解释。刑法这一概括性规定，主要考虑立法者不能完全通过列举的方式，穷尽所有的严重危及人身安全的犯罪，采取“列举式”与“概括式”并用的立法模式，有利于审判实践根据立法精神，判断特殊防卫权行使的正确与否。对这一概括性规定，亟需作出解释，以防止标准不一进而影响司法实践。
　从以上分析可以看出，特殊防卫权的存在弊大于利，应对其进行修改以明确其含义，以免背离立法者的初衷，在司法实践中得到正确的应用，只有这样刑法中特殊防卫的条款才能发挥正面的、积极的作用使我国的法治体系更趋于完善。
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