论商法规则的内容来源及确定

摘要: 从契约履约机制理论看，商法是作为一种契约履约机制生成的。商法规则中绝大部分内容来自于交易习惯，只有一部分强行性规则是由国家制定的新规则。具体来说，授权性规则的内容应当是实践中比较典型的有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的习惯规则。强行性规则中有一部分内容是对习惯规则的确认，有一部分是制定法，内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。

关键词: 商法规则/契约履约机制/交易习惯

一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源

（一）大多数商法规则的内容来源于习惯

1．最初的商事活动是一种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、采集为生的情况下，并不存在排他性产权，因而也就不可能存在交易。定居农业的出现使原始部落内部的专业化分工开始细化，使交易成为可能。随着农业的发展，手工业逐渐从农业中分离出来，进一步促进了交易的发展，部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代，形成了明显的私人产权。这些早期的交易往往是在交易双方比较了解的基础上进行的，买与卖同时发生，不具有书面的契约形式。此时，契约的履行机制是内化于交易者之间的，交易契约基本上依靠社会习俗和当事人的自律与互律来维系——如果有人违约，就没有人再与其从事交易了，因而无需第三者或法律介入。诺斯也因此称这种交易为人格化交易，此阶段的契约为默契契约。这时的交易也是最简单的商事活动，此时商法尚未产生。

2．随着交易的逐渐复杂化，契约的不完备性、交易的非人格化要求履约机制外化——商法规则产生。随着交易数量逐渐扩大及交易在时间、空间上的扩展，逐渐出现了一些为出卖而购买交易物品的专业化商人和复杂的、规模较大的专业化市场。交易规模的扩大，参与交易人数的增加，以及交易在空间上的扩展，交易日趋复杂化，使得原有的人格化契约已难以保证交易的顺利进行：交易商品的增加，使得对交易产品的识别成本和计量成本大大增加；交易人数的增加，使得交易对象不再像以前一样比较固定，交易的重复性降低，导致很容易出现欺诈行为。因此，此时产生了非人格化契约（正式契约），交易主体不能再像以往同长期合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约履行，而要与交易对象订立契约，明确彼此间的权利义务关系，并据此完成交易过程。可以想象，为了保证契约能够顺利地得到履行，交易主体会在此类非人格化契约当中，尽量约定有关交易的各个具体细节，还会约定违约行为的处罚方式。

商法的规定不是凭空产生的，它需要满足交易主体降低交易成本的需要而将“共同条款”纳入规定中。商法通过在任意性规则、授权性规则以及部分强行性规则中纳入“共同条款”——交易习惯来实现其作为第三方的契约履约机制的功能。

第一，商法通过将较为常用的商业惯例纳入任意性规则的方式为交易主体提供一种符合效率的行为模式。如果交易主体没有通过约定予以排除，就可以直接适用这些任意性规则。这样做的好处是使得交易各方不必再费力地将常用的交易习惯条款都纳入到每一个具体契约当中，可以加快缔约进程，降低缔约成本；同时又可以起到填补合同漏洞，避免发生争议的功能。填补合同漏洞及减少争议发生的本身也意味着降低成本，直接提高交易效率。

第二，商法通过制定授权性规则对现实中出现的某种有利于保护主体权利或有效率的行为模式予以及时的确认。这样做的好处是可以对于其他不了解这些情况的主体起到某种示范和鼓励作用，当然最后是否采用这种行为模式由主体自身根据好恶来决定，但总体上看还是有利于社会整体效率的提高。

第三，商法还通过制定强行性规则将各个契约通常都需要规定的内容，如产品质量标准、违约责任等规定通过法律的形式予以确认，直接对交易主体进行约束。这样，一方面交易主体在订立契约时可以减少缔约成本，但另一方面更为重要的是商法可以基于强制力对不履行契约或侵害他人权益的行为进行惩罚。同时，笔者认为，这些强制性的惩罚措施也并不是由国家任意制定的，其中有很多规则应当是来源于实际契约中的惯常规定。因为如果这种惩罚性措施规定得过于严格，会起到抑制交易的作用，而如果规定得过于宽松，则会导致投机主义，起不到惩罚的作用。所以，商事法律中惩罚性规定的具体标准主要还是由市场机制决定的。

 

; 综上，从契约履约机制的角度看，商法是为保证商事交易契约的履行而产生的。当然，此处的契约并非是狭义意义上的交易契约。由于私法的主体都是平等的，商事主体彼此间从事的各种活动都可以理解为是在彼此之间形成的某种交易关系或者说契约关系。商法正是保证这些商事关系能够稳定存在，各种商事活动能够顺利进行的约束机制，是适应这种履约的需要而产生的。因此，笔者认为商法不是凭空产生的，商法中的大部分规则是产生于原来实践中就存在的行为规范，即在该商法规则产生之前，以大多数契约中都规定的商业习惯条款为内容的行为规范。

（二）另一部分商业规则：国家出于对公平、秩序价值的追求以及基于对某种政策导向的需要而制定

除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。

笔者认为，国家通常无需也无法为追求自由和效率价值而特意地创造新的规则。

在商法当中，追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑，立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用，若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力，则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应，必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此，法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。

法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上，主体实现自由的目的往往也是为了实现效率，或者说，自由与效率本身是一种手段与目的的关系。法律无法为追求自由价值而创造新的规则，自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。

综上，商法从总体上看无需也无法通过制定新的规则来实现自由、效率价值，但是可以在原有的习惯规则难以实现公平、秩序价值时，通过制定新的规则来保证二者实现。需要注意的是，还有一种例外情况，就是当国家有其特殊政策导向时，国家也会制定实践中不存在的新的规则以实现其政治目的。

（三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的

从其他国家移植来的法律，从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则（商事习惯）和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化，还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则，加入国际条约并将该规则纳入国内法当中，也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。

经过上文的讨论可以看到，商法规则内容的实质来源有两个：很大的一部分来源于在经济生活中已经存在并发生实际作用的行为规范——主要是商业习惯；另一部分主要是基于对法的公平和秩序价值的需要而制定的新的法律规则。
二、各类商事法律规则设立的目的与其内容具体来源分析

（一）授权性规则

授权性规则的特点在于：第一，存在着很大的灵活性。只是向商事主体表彰赋予或确认其某种权利，但不要求其受到约束。由于当事人对于自身的利益最为了解，如何处分自己的权利由当事人自己决定。第二，授权性规则具有局限性。表现为其没有普遍适用性，无法规范外部性。由于授权性规则能否被适用只有主体自己能够决定，所以必然不能保证每个主体都选择适用。而且，由于无法判断哪些主体会适用这些规则，哪些不适用这些规则，所以无法判断授权性规则实施后的具体效果，对社会产生哪些具体影响，即无法规范外部性。第三，授权性规则还可能因主体选择适用该类规范而对其他主体的权利造成侵害。比如，有限责任制度的规定，实质上是一类授权性规则，赋予民

商事主体选择此类企业类型的权利。选择了此类权利的主体在成立公司后，如果公司侵权给其他主体造成损害，就可能会因为公司是有限责任而难以对受害主体受到的损失进行补偿。

授权性规则的上述特点决定了其可以有效地发挥追求自由和效率目标的重要作用。前文已述，在商事活动领域，实现自由的目的也主要是为了实现效率。由授权性规则的缺陷决定，授权性规则无法实现公平和秩序价值。因此，授权性规则在商事活动中的作用最终是实现对效率价值的追求。

正如前文所言，授权性规则授予的权利是不可能凭空产生的，法律无法创造出实践中不存在的权利或利益，法律只能将实践中出现的商事主体实质上享有的某些权利或利益上升到法律范畴以“开启其他主体的智慧”，让其他主体也知晓他们原来还可以从事这些行为。这样，就会扩大这些主体从事商事活动的范围。当然，是否行使这些权利由他们自身决定。

因此，商法中授权性规则的内容应当是实践中比较典型的在某些条件下有效率的行为模式。商法就是将这些有效的行为模式通过法律形式公开，以进行有效推广，促进全社会效率的提高。比较典型的例子是有限责任制度的确立。加拿大在1855年引入的改革内容是：允许商人根据一种与以前法律相比直截了当和有完善法律根基的格式向其投资者提供有限责任制。变革的作用是显著的，统计表明在该法通过后的几年内组建的公司几乎增加了6倍。因此，看起来好像是许多人原本已经不通过公司做生意，而该法通过明确有限责任公司的地位，使这种被看做是增加福利的商业形式变得更符合成本效率。结果是议会通过适用许可适用规范（授权性规范），使商业活动主体较容易地以较低的费用在有效率的基础上组织他们的事务。

（二）任意性规则

任意性规则通过赋予当事人予以排除适用的权利，而尊崇当事人的意思自治。可见，当事人在适用任意性规则时与适用授权性规则一样享有选择的权利，体现了对自由价值的追求。不同之处在于，当事人如果没有排除适用的意思，任意性规则将产生必须适用的法律效力，而授权性规则必须主动适用才发生效力。

正因为任意性规则的这一特性，才使得其可以将合同中通常都需要约定的条款抽象出来，无须每次在合同中都再做约定，降低合同缔约成本，并起到“缝隙填充剂”的重要作用。在当事人之间没有对在交易中各种可能出现的情况都一一做到详细预见说明的情况下，可以直接适用任意性规则以确定各方之间的权利义务关系。商事主体甚至可以像标准合同一样适用任意性规则，只需要对其中某些部分进行修改，以更好地满足他们的需要。

同时，任意性规则在某种程度上是“黏着的”。不是所有人都会花费所需的时间和精力来了解法律的现状，而这是排除适用所必须的。另外，商谈变更是需要花费时间的，而实施取代相关规范所需的程序也会产生相关费用。因此，很可能尽管各方知道推定适用规范（任意性规范）并不适合他们的需要但仍然不排除适用他们。[1]很显然，尽管任意性规则和授权性规则一样不具有强制性，但当事人出于成本等方面的考虑，会少有排除任意性规则适用的意愿，从而导致任意性规则被适用的可能性增大。

也正因为如此，尽管任意性规则不具有强制性，但是其所设立的规则在事实上大量被适用。在某种意义上，可以说任意性规则的效力是介于授权性规则和强行性规则之间的。由此可以缓解强行性规则和授权性规则的直接冲突，也减轻了两种规则各自的压力。因为强行性规则的不可违背性有时难以适应客观实践发展的需要，会对效率的追求造成抑制；而授权性规则的适用对于主体而言存在一定成本——毕竟需要主观能动适用才会发生法律后果。任意性规则则在充分尊重意思自治的前提下，允许当事人追求效率的最大化。如果适用任意性规则有利于效率提高又无需花费成本，商事主体自然不会花费精力再去制定新的规则而对任意性规则予以排除；如果认为任意性规则对自己不利，那么完全可以将其抛弃而另行寻找新的更有效率的模式。此时，还可以将任意性规则看作是一种授权性规则，商事主体被赋予了一种可以不适用任意性规则的权利。

任意性规则虽有上述优势，但也存在与授权性规则相同的问题，就是缺乏强制性。其偏向于实现自由和效率价值，而难以实现对于非效率目标——公平、秩序与外部性的规范。

鉴于任意性规则存在的主要目的是实现效率价值，因此在

制定任意性规则时，其内容应当有利于实现商事主体的利益，提高他们的活动效率。而何种行为规则才是最有效率的呢？这种行为规则应当是实践中最为大量存在的，经过市场中的各类活动主体经过长期的不断实践产生的，为各类主体所广泛接受的行为规则。这些规则之所以能为各类主体广泛接受，其必然存在几个特性：第一，这种规则在分配利益的过程中是能够体现公平的，否则利益受到损害的主体不会认可这种规则；第二，这种规则长期存在的事实证明其不会造成市场活动的混乱，对有秩序的市场形成有利；第三，这种规则必然是最有利于提高效率的，如果这种活动规则是以牺牲效率为代价的，商事主体必然会将其摒弃而适用其他规则。商事活动主体最具动力，随着实践的发展，而不断产生最有效率的新的规则来取代原有活动规则。只有给各类市场主体都能切实带来好处的规则，才能为各类主体广泛接受。因此，只有在实践中为各类活动主体所广泛接受的习惯规则才是最有效率的规则，而这些规则就应当是制定任意性规则的实质内容。同时，这些习惯规则还必须天然地具有追求公平、秩序价值的特征。

任意性规则也必然是为各类活动主体所广泛接受的习惯规则，即任意性规则应当与大多数商事主体所偏好的行为模式相一致。如果该任意性规则与大多数活动主体普遍从事的有效率的行为模式相悖，则这些活动主体就会排除任意性规则的适用，而排除任意性规则的适用而适用其他行为模式需要花费额外的交易成本。此时，立法将失去有意义。而且由于任意性规则的性质是“黏着的”，法律认可其被大量适用的合理性就在于其内容应当是对交易各方意思表示的合理推定。如果其与大多数商事主体所偏好的行为模式相违背，必然会出现在当事人没有排除适用的情况下，一旦产生纠纷将会用大家平时并不认可的行为模式作为评判标准，这显然有失公平。对于只为少数人所接受的有效率的行为模式，完全可以采用授权性规则来进行调整。对于不愿受其影响的人，可以简单地不去使用它即可，不必花费更高成本。

（三）强行性规则

强行性规则的特点就在于其规定了明确的行为模式，任何活动主体都必须按照该行为模式进行活动。也就是说，强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此，强制性规范最主要的缺陷就是它们会阻止能够满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。[2]它们的适用会阻止有效率结果的取得。

为避免受到强行性规则的约束，有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如，法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失，通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式，规避这一规定。但显然，这种规避方式要花费更多交易成本。

虽然强行性规则不可改变的性质决定了其会在一定程度上阻碍法的自由和效率目标的实现，但法律的目标不仅仅是效率，商法作为法律必然也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意改变的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在”。[3]当有的商事主体为了一己私利而损害他人的利益或者从事有碍经济秩序的活动，就会影响到整个社会市场经济的发展。为避免这种情况出现，必然要采用各种机制进行调整。有时可以用市场机制进行调整，但有时市场机制就无法起到作用——比如在市场失灵的情况下，这时就需要法律机制发挥作用，用制定法明确禁止商事活动主体从事有害公平、秩序的行为，如果有违背者，将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则，法律才可以作为市场交易中的履约机制强制各方及时履约或承担违约责任。这是授权性规则和任意性规则所无法企及的。

当然，前文已述，有时强行性规则的存在也并不与法的效率目标相矛盾。如商法可以通过制定强行性规则将部分“共同条款”予以确认，如产品质量标准、违约责任等条款，直接对交易主体进行约束，减少缔约成本。再如前文提到的强制性的信息披露制度，不仅有益于各方的知情决策，还促进了集中信息系统，降低了各方搜寻信息的成本。但强行性规则存在的意义仍在于保障公平秩序价值的实现。若要实现效率价值，完全可以通过授权性规则和任意性规则来实现。强行性规则与效率目标的一致性是通过其对公平和秩序价值的保障从反面实现的。因此，强行性规则的内容应当以保证实现法律所需的公平秩序或某些政治目的为必要。

经过对商法中三种规则性质的讨论，我们可以看到，由各自的特点决定：授权性规则的内容应当是实践中比较典型在某些

条件下有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断的实践过程而产生的一种为各类主体所广泛接受的最有效率的行为规则，并天然地具有追求公平、秩序价值的特征。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或某些政治目的时，才有可能通过制定新规则的方式立法。授权性规则和任意性规则的内容都是来源于实践的，而强行性规则的内容有一部分来源于实践中的“共同规则”，还有一部分是国家通过制定法制定出的新规则，这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或实现某些政治目的为必要。

现在学界正在呼吁尽快制定具有统率商法意义的《商法通则》，可在未来该法案中，将一些有普遍意义的强行性规则统一列入其中，以明确商主体的行为模式。[4]




注释:
[1]参见c·高兹、r·斯柯特：《扩大的选择的局限：明示和暗示合同条款之间互动的分析》，载《加利福尼亚法律评论》第七十三期等，转引自布莱恩·r·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第278页。
[2]瑞布斯坦：《美国法律学会规章的强制本质》，载《乔治华盛顿法律评论》第六十一期，第984页；j·r·麦凯：《从合同的角度看公司法和公司管理》，载《公司法杂志》第十八期第185－198页；m·凯汗：《针对债券中强制条款的限定情况》，载《西北大学法律评论》，第八十九期，第565－610页；r·a·爱泼斯坦：《复杂世界的简单规则》，第246－247页，转引自布莱恩·r·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第246页。
[3]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第32页。
[4]刘文科：《中国商法：成长的烦恼》，载《法学杂志》2008年第4期，第144页。

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