评“事实上的信托合同关系”——TMT商标权属纠

原告：香港tmt贸易有限公司
被告：广东省轻 工业 品进出口（集团）公司
[案情简介][1]
轻工业品公司于1979年春季

四、我国合同法是否承认事实合同？
事实合同理论在德国招谤惹讼，酿成法学界一段未决公案，虽联邦法院采之，但倍受学者垢病，以至近来又略显犹豫，徘徊不决。[8]在我国，该学说尚未受主流学说关注，《合同法》中也没做明确规定。但在某些条款中似暗含其义。例如第十条规定除书面、口头形式外，以其他方式缔约。其他方式，有学者认为指第三十六条、第三十七条的以事实履行行为缔约的情况。《合同法》第三十六条、第三十七条规定在当事人未达成合同情况下，当事人的实际履行行为可以成立合同。
但究其实质，是把当事人的履行行为作为合意成立的一种形式，以此来补充书面、口头形式的不足，即从当事人一方履行义务，另一方接受的行为中拟制当事人的意思。WWw..COm该类条款并未触动传统的“合意”说，恰恰相反，作为合意说的补充，它大大强化了合意说的地位。我国合同法未曾承认事实合同的概念，而是在传统合同理论的框架下，以缔约过失解决“社会接触的事实合同关系”，以强制缔约解决“基于社会给付义务的事实合同关系”，特别以意思拟制的 法律 技术，如意思推定、特定沉默等来补充合意说之不足。其思路接近于德国法学界保守派的主张，实际上是否认事实合同学说的。
在本案中，若根据合同法，以当事人的事实履行行为来确定其间成立信托合同关系，亦有不妥。盖因没有证据可以证明双方在起初协商时有任何关于信托的意思表示，从双方嗣后的实际合作行为无从拟制当事人具有信托之意思。没准当时双方都以所有的意思进行合作行为，莫非法官还能拟制出双方重大误解的合同来？
如何在当事人的表意模糊时探求其内心真意？如何在当事人之事实行为中拟制其真实意思？归根结底，这还是一个法官自由裁量的问题。但法官自由裁量如何符合正义与逻辑？法官能否为当事人订立合同？法官自由裁量权的边界在哪里？这就是本案给我们带来的一系列很难有答案的难题。
五、本案是否构成信托关系？
信托是一种为他人利益而管理财产的制度，最早可以溯源到罗马法，开始主要用于遗产转移，也被称为遗产信托。实为罗马人为规避严苛的市民法规定，转移遗产给那些无资格继承遗产的人，实现遗嘱自由之工具也。 现代 所谓的信托主要是指英美法中的信托，源于在中世纪为了逃避封建税收而形成的用益权（use）制度。美国学者波吉特（）定义为，“信托为当事人之间的一种信任关系，一方享有财产上的所有权，并附有衡平法上的为另一方利益管理并处分该财产的义务。”[9]在信托关系中，受托人享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。大陆法由于物权与债权严格区分及一物一权主义的影响，没有信托制度立足之余地。但近年来，吸收英美法的优点，大陆法系诸国相继在物权或合同法上制定信托制度。我国《信托法》也在起草之中。当然，如上所述，法律的缺位并不足以阻碍法官依信托关系理论合理断案。（此为法官自由裁量权之正当行使）但能否构成信托关系，殊有疑问。
信托关系的构成，一般认为要求有：（一）委托人。（二）受托人。（三）受益人或信托目的。（四）设定信托的意思表示。（五）信托财产。其中信托财产是信托关系的基础，无信托财产则无信托关系，必先有财产而后有信托。在本案中，信托意思与信托财产都付之阙如，信托关系的构成无事实依据，纯系裁判者“创造性”地主观拟制之产物。且不说从事实行为中拟制出信托意思的法律技术上存在问题，单从信托财产的角度看，tmt商标权为信托财产，当事人在合作之初，tmt商标权这个信托财产还不存在，该商标专有权是当事人在合作中协商并通过注册而产生的。没有信托财产作为标的，谈何信托关系？法官可以以无法之法裁判，当事人总不能以无物之物信托吧。如此拟制，未免不当。
六、本案判决的实质与法官的作用
本案判决的实质在于法官造法与法官为当事人订立合同。法官造法，即法官在成文法之外找法，借助习惯、法理、判例、学说以补充成文法之漏洞，解决民事争端。法官为当事人订立合同是“法官不能为当事人订立合同”原则的否定，法官打破司法的被动性原则，积极干预当事人关系，以实现公正、效率等政策目标。此两者都是现代法治的特征，所谓“创造性司法”也。但本案给我们的启示是，在目前