知识经济时代民法的变迁

　内容提要：知识经济时代是现代社会的延续，但也给民法带来了一些值得探讨的新课题。这首先表现在民法理念由现代民法的国家规制转向规制缓和；媒介社会的方法逐渐从强调法典化转向多元化；而民法解释方法则又从利益衡量论向关联性理论发展。

　　关键词：知识经济，民法，变迁

　　方法、秩序和现代性问题是密切联系在一起的。对于其中任何一个问题的全面解决必须以同时解决其余两个问题为先决条件。对其中任何一个问题的进一步理解都将直接改进我们处理其它问题的能力。[①]

　　——昂格尔（Roberto M. Unger，1949年— ）：《现代社会中的法律》（Law in Modern Society）

　　时下，有不少从经济学、社会学角度对知识经济或知识社会进行的考察，但鲜有从法学角度进行探讨的。[②]这里，本人以民法学为视角，探讨知识经济时代给民法所带来的一些新课题。

　　一、民法理念的变化

　　民法是调整私人之间相互关系的法律，以私法为本位是其基本理念。不过，从近代法到现代法，民法理念也存在着一些变化。

　　近代民法的理念是法国大革命确定的。法国大革命倡扬人权的内容大多数通过宪法、行政法、刑事法和诉讼法等来实现；而民法则主要通过对人格权和所有权的保护来体现人类的“自由和平等”。“意思自治”、“私的自治”和“自律”就是当时《拿破仑民法典》的理念。今天我们也称之为“自己决定权”。但是，人类实际上不是平等的，甚至也不是自由的。市场的失败使得完全放任于市场则不能建立起公正的社会关系。社会主义者和宗教人士对此进行了批判，劳动运动也日趋激化。1930年世界经济危机使得古典自由经济体制发生转换。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，从“夜警国家”向“福利国家”转型；为弥补自由经济的不足，开始进行经济计划，对企业的自由进行一定程度上的限制；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。这一时期的民法强调“保护弱者”，并通过国家规制加以实现。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。这就是古典民法理念向现代民法理念转换的流程，也可以说是“市场经济社会的减退和市民社会的扩大”[③].

　　知识经济背景下，科学技术特别是信息技术、生物技术的迅猛发展，社会现象中人和物更加多样化、国际化，民法所调整的社会关系日趋复杂化，民法理念也必然发生一些变化。就目前而言，为适应知识经济时代需要，各国对民法的修改主要涉及到与“规制缓和”的关系问题。因为“福利国家”存在财政困难，被称为“国家的失败”的国家介入的限界问题便出现了。日本学者能见善久教授认为，规制缓和与私法之间的关系有两个方面：其一是规制不一定要消失，法院也可以依据法律介入，也就是还存在司法规制上的必要，称为“从行政规制向司法规制转化”的情况；其二是国家的介入即使是司法性质的也不受欢迎。当然，由于现代社会结构中存在着规模化、模式化的成熟市场机制，因此，对于已经不必要的规制或者本来就不应该存在的规制不存在什么规制缓和的问题。规制缓和也不是回到“冷酷的生存竞争的资本主义”初期，因为市民社会、市民及其民事活动本身就必须“残留有人们生存中的一种温情脉脉的东西，是仅靠市场的合理性不能完全调整的东西”[④].

　　从二战以来科技、经济增长所带来的现代市民社会变化看，维持社会的基本结构出现了一些新的特征。这主要表现在四个方面：

　　（一）在生产层次上的变化。首先是产业构造的变化和生产力水平的飞跃，这产生了战后消费者问题的物质基础；其次是生产主体层次上，已经从个人、家族完全转换为企业，出现了企业的社会权力化；再次是特大企业的出现，又缩减了市场逻辑发挥机能的平面扩张，原来靠市场交换实现的财产上的获取，因企业的规模扩大和内部分工而变为内部财产的移转，中间组织逐渐在社会生活中出现和扩张。 （二）在消费层次上的变化。市民社会的大众化带来并逐步确立了消费主体在社会中的压倒性多数地位。首先是市场供给的商品种类和量的增大，消费者主体经济力量和购买力也飞跃性增强。这样，消费主体在市场中缔结的法律关系的意义就格外重要，从而也带来了传统法律问题性质的变化。其次是家族和地域共同体的职能随着共同体的弱化和各种服务产业的出现而被代替。这被称之为是生活社会化一环的“市场社会化”或“生活的商品化”。原来共同体进行的非市场的供给被市场的供给和服务所代替，市场原理由此便渗透到了社会的各个角落。 （三）在生活世界内部发生的变化。国家开始介入原来由共同体自律解决的人格关系的空间，这是社会社会化带来的法的空间的扩大，也是法化的第三种形态。

　　（四）非市场领域中经济体系与生活世界的接触面扩大。企业经济活动对市民生活环境和健康的破坏等加大并显现出来。

　　以上四个方面的变化，是生产层次上法的空间的缩小与性质的变化（非法化）；而与此相适应的却是社会生活中法的空间在扩大，即社会生活的“法律化”。二者同时深化，可归结为法的空间的扩大和位置的移动。民法的适用领域和对象由此也发生了移动，即“从以市场中的商品交换为媒介的法向同时以市场中的商品交换和生活世界的人格关系为媒介的法转化”[⑤].

　　而这些规范层次上的变迁也必然引发市民社会基本法-民法的理念的变化。民法生活中关于财产关系和人身关系的两个维度进一步向经济自由与人格权张扬方面转化；并且，二者出现了前所未有的紧张关系。由此，规制缓和带来民法理念的调整，并表现在民法制度和规定的修改上，即向两个方向行进：一是在流向上推进和深入的，即理念的实现还不彻底，而并不损害其它理念彻底推进；一种是与“从自由到平等”、“博爱与连带的渗透”这种流向相反的，即曾经被制约的自由又放归自由或者进行更少的制约。后者又分两种情况，即本来应该加以制约却又制约过度和本来不应该加以制约的却制约了的情况。可见，规制缓和是另一种运动，旨在将一些与私法格格不入的东西排斥在外，实现民法作为私法本位的理念，但它显然不是对近代法的一种简单地“复归”。 由此可见，作为对现代法中国家介入的矫正，以网络信息技术出现为特征的后现代市民社会仍是现代社会的延续，但民法理念已开始从市场规制、具体的和实质的正义转向规制缓和、抽象权利与个案结合，并试图将更广泛的领域纳入法律生活。这一方面表现了人们对科技发展所带来的变动不居的社会生活的恐惧，从而试图通过法律寻求稳定；另一方面说明在技术社会所形成的“技术理性”或“工具理性”[⑥]中，人们逐渐感到失去了自己的同时试图重新认识自我。这种方向性的转变实际上就契合了民法作为私法本位的核心：关注人，关注自己！民法的变迁实际上就是一种思想的变迁，一种理念的变迁；民法理念问题归根到底就是民法中怎样来对待人的问题。

　　二、民法方法的变化

　　通过民法来组织社会生活，[⑦]是西方法律早期令人惊叹的方式，它有效地将国家权力排斥在私人生活之外，达到了“无为而治”（即自治）的境界。界定权利归属和结构、通过契约聚合各种资源、用债与责任来平衡和救济私人关系等等，这些都构成了古希腊和古罗马的法律控制手段。它既符合人性、权利和自由，又实现了社会竞争和社会正义（或公平），由此达到了“各归其所”的秩序状态，实实在在地给西方文明提供了“权利文化”（而非“权力文化”）的发展背景。[⑧]但欧洲大陆国家的法律经过学术化的洗礼以后，都不约而同地走上了一条法典化的

道路。[⑨]客观地说，在并不复杂的社会生活中，这种体制化的法典为人们提供了“一个衡量和度量标准体系”，降低了私人交易的成本，增强了人们、特别是政府对人们行为的系统性认识和预测。但是，“法律框架越完备，社会管制和社会习俗联系越强，则订立的契约内容特定性越小。”[⑩]因此，这种在古典时期不失为一个有效而“安全”[11]的对私人生活无所不包的法典化秩序体系，随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。于是，进入现代社会，在法典化民法体制之外，商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来；而在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系，无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。 近代以来，国家的基本原理是由宪法来规定的；而民法规定的则是社会的基本原理。[12]民法的主要内容包括四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范）；第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定；第四是贯穿于整个法律的法律技术的规定（这就不仅是有关于私法的）。近代从市民革命，经过产业革命，到资本主义确立这一段时期，市民生活基本上可以通过一部法典将这些内容承载其中。现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始，[13]又存在着一个后现代市民社会-这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也是以知识经济为背景的知识社会阶段。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障而进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的两分法受到挑战（如知识产权）等等。这些表明传统的法典化归纳体系已经无法囊括市民社会生活，失去了其原有的包容性。

　　同时，法律所具有的稳定性受到了冲击。如前面我们谈到，知识社会中法律的回应性特征问题。由此，过去较为稳定的法律文本，都开始频繁地修改。而且，随着我们还未完全掌握的、但却是已经开始实实在在地影响着我们生活的新能源技术、信息技术、生物工程技术的发展，这样频繁修订的倾向今后还会更加明显。这样，法典化的民法与变化着的社会生活关系更加紧张；换句话说，在知识经济时代，民法典不再具有应有的稳定性，-如果我们不想用法律去曲解生活的话。 当然，还有另外一种方法，即将那些与传统法理相容而又较为稳定的内容纳入民法典，而将其他内容排斥在民法典之外，并通过单行法加以规范。但是，这种失去了包容性的民法典也将失去对社会生活的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义；而随着知识经济影响进一步深入，民法典也就会偏安一隅，最终也将失去自己。那么，是否还有一种完全之策呢？ 对民法生活法典化是大陆法系的一项伟大成就，也是很多大陆法系守护者的一种深刻信念。大陆法法典化的倾向也许与大陆国家革命性、理性主义和法律学术性等密不可分，但一种文本上的优势并不能说明法学方法上的有利地位。其实，我们只要反观没有法典传统的英美法国家，便释然地觉得，没有一部民法典，人们似乎也可以生活得挺好。普通法着重具体问题的具体解决，往往是针对出现的损害而进行救济，较少有对行为模式的正面设计。大陆法则以法律行为（意思表示）为核心来设计当事人的行为模式，以逻辑上的“行为-结果”之目标模式进行制度设计。相较之下，普通法针对具体问题的损害救济更为灵活、实用，也给当事人更多的自由；而大陆法对当事人的行为预设则显得僵化、抽象，并限制了行为人的意思表示。因此，作为一种法学方法，普通法实际上有一种无可比拟的优势。当然，普通法的判例与衡平方法，在很大程度上也是受到其保守主义、经验主义和司法制度构造等方面因素影响而形成的，其司法上的激进与立法上的保守相辅相成。相反，大陆法立法上的激进与司法上的保守也与之具有异曲同工之妙。但在法学方法上，英美法则更接近生活，具有很强的包容性、开放性和实用性。而这些特征正好适应了知识经济时代的发展。也许正如一位学者所告诫的：“不应把生活只看作是一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性形象的东西。”[14]

　　英国法律史学家亨利。梅因爵士认为，古代社会法律媒介社会生活的手段有三种，“即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’”[15].这也是从人类法律生活早期就开始的经验社会的三种方法。在尚缺乏理论整合的知识经济时代，民法方法也应多元化。诚然，按照萨维尼的观点，通过学术化的学术法阶段以后，法律就会向法典化转变。但在知识经济时代初期或很长一段时期，我们还将无法用一部民法典去把握社会生活。当然，在知识经济或后现代社会的法学研究是可以先行的，而且的确也取得了一些成就，如近来最突出的是在契约法领域，契约的再生引起来广泛的关注。而后现代问题研究开始强调自由主义和个人的自己决定权，要求国家对契约的干预进行划界。在契约关系中，要求重视理性和契约正义而不是意思的呼声也越来越高。在侵权行为领域，强调古典侵权行为的理论框架丧失了实效性，要求创造后现代侵权行为的范例。家族法领域也出现了这种动向，一方面批判近代家族法欠缺实效性，建立后现代的家族法；另一方面出现了要求在家族法领域强调自己决定权的有力主张。[16]

　　这里必须指出的是，现代社会的构造极为复杂，单纯重视个人价值、或者共同体价值、或者国家价值的理论不能在现实社会得到理想的回应，为实现市民法上的正义，法的战略绝对不是在社会的全体领域都是同一的，需要对现代社会的构造作出分析。

　　三、民法解释理论的变化

　　二十世纪六、七十年代科技、经济高速增长时期，法的解释理论也出现了部分地修正，人们不再关注权利最初合法性理由，而是将问题个别化并从效果开始进行考察。利益衡量论就是主张将对什么利益进行怎样的保护并通过对具体问题认识来确定的，这是对问题进行个别性地捕捉的方法。利益衡量论的出现是针对当时基于关联性理论的探讨提出的；而关联性理论则是基于法的概念的连锁和从近代法的存在方式演绎出来的解释论方法。 然而，尽管利益衡量论在今天仍然发挥着重要的作用，但知识经济时代使人们又似乎回到了“蛮荒”时期，更多地从关联性理论的基础原理出发来探讨解释规则，如近来关于知识产权合理性或哲学方面的研究即为例证。[17]这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；第二，对不同的法律规范和法的概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行构筑的讨论。[18]



　　这样，在经历了利益衡量论对关联性理论的批判，以及经济发展从高度经济增长期走出之后，又出现了关联性理论。这其中固然有利益衡量论本身存在内在局限性的原因；[19]也还因为利益衡量论通过个别化作出的处理虽然有效，但还不适应民法的变化，因而一旦出现了超越原有民法框架的新问题，就又转回到基于关联性探讨上来。当然，对这些新问题作出探讨的前提是法学家们必须首先创造出探讨所需要的语言。然而，这种关联性理论不是过去德国法学理论和借贷法学理论的复活，而是对既存的民法轮廓的大幅度地调整或重建。 那么，在今天，民法解释论的归宿到底何在呢？对于这个问题，我们很难得出一种精确的答案，但探求一种获得结论的路径还是可能的。本人认为，应从以下两个方面去寻找。

　　其一，是价值指导理念的多元化、相对化。

　　法的价值判断所依据的体系与自然科学依据的体系

是不同的，应是多元化、多层次的。它要求为维持社会秩序的整体而考虑道德、效率性和其它各种体系。这种要求在新问题丛生的转换期更为强烈。 前面提到的与共同体价值的法学理论潮流相对应的是，在法解释方法论中也出现了对共同体解释的关注。在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在则被认为是通过主张、讨论进行的共同作业。这种变化的背景并不简单，它既表明对包括科学知识在内的知识整体的捕捉方法发生了变化；也是对法学家的社会责任和义务的认识发生了转变。法的解释过去被认为是法官对市民行使控制权的权力行使问题；而现在，不是将法官与市民对立，而是将法学家作为一个市民，从而对审判进行探讨，并提出法律理论。法律解释通过探讨而作用于社会，因此法律解释的客观性要经得住反复地探讨和反证；法律解释的责任也由解释者个人转向了探讨的共同体。 其二，是对法律概念的语言的重视。[20]

　　一般来说，法的形式论解释是教义学的方法，而价值判断、类型化与衡平、政策论是法的实质论。人们一向重视实质论，而认为形式论只是实质论的实现手段。但现在，人们主张重视法学家共同体的用语，强调法教义学体系的自给自足。有的学者更进一步提出了通过法律语言本身来对社会进行控制，认为“权力的近代战略，通过语言来控制人们的行动。表明规范内容的言语本身就受规范之群的抑制和约束，而人只有服从它，才可以被认为是正统的、而接近权力资源。这又是通过法学教育来实现的。”[21]而法学教育顺利实施的前提则是职业法学家的存在以及法学家团体具有用于交流的共同的法语言和法概念。这是后现代法学所必须解决的课题。

　　参考文献：

　　[①] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第226页；同时还可以参见另一个版本，译林出版社2001年4月第1版，第234页。

　　[②] 自从世界经济合作与发展组织（OECD）在《1996年科学、技术和产业展望》的报告中提出“以知识为基础的经济”以后，“知识经济”一词骤然升温，各种媒体一片喝彩，学术界也出现了一些回应。但是，持保留意见的也不乏其人，特别是学术界。这些保留意见中的核心论点是，知识经济是发达国家进入后工业社会以后才提出来的概念，而对于我国现阶段，特别是一个尚待工业化的国家，毕竟还十分遥远。

　　[③] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第10页。

　　[④] 参见[日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第11页。

　　[⑤] [日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（1），载《法律时报》第68卷第11号，日本评论社1996年10月版，第57页。

　　[⑥] 技术理性或工具理性是法兰克福学派分析社会的基本概念。该学派认为，技术理性或工具理性是当代科技进步和理性观念的产物，它已透入社会的总体结构和社会的各个方面，成为单面社会、特别是单面文化的思想根源。参见[德]尤尔根。哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年第1版，第41页。

　　[⑦] 这里所说的社会是指市民社会。市民社会在欧洲的传统社会中与国家同义，意思是政治组织的社会。也是以自由的市民为社会构成成员而拥有法律秩序的社会。而这里市民社会的法，不仅包括私法，还包括宪法和刑法等公法。然而19世纪的德国，出现了建构从垄断政治权力的国家分离的单纯市民社会的要求。与此相对应，市民法就被理解为以人格、所有和契约的自由为基本原理的经济市民社会的法秩序。这种意义上说市民法是以私法为中心的。而这种意义上的市民法的代表可以说是民法。参见[日]石尾芳久等编：《日本近代法120讲》，法律文化社1992年1月25日初版，第195页。

　　对于市民社会可以从多种视角进行把握，一种是人们缔结市民关系的场，是作为实然方式的现实市民社会；一种是缔结法规范层次上的市民关系的场，是法规范层次上的编成方式的市民社会；一种是有关现实市民社会编成方式的理念，是作为应然方式的市民社会。研究市民社会与法的互动关系对这三个方面都必须作以考虑。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第71页。

　　[⑧] 参见易继明：《大陆法私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（2000年第1号总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第377页以下。

　　[⑨] 萨维尼把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂，即使习惯法与学术法统一。按照萨维尼的看法，学术法是职业法学家群体来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第410页；又参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年版，第349－350页。

　　[⑩] [冰]思拉恩·埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第45页。

　　[11] 关于国家通过民法对安全的关心问题，参见[德]威廉。冯堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第124页以下（主要参见第十一章）。

　　[12] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第7页。

　　[13] 日本经济学家加藤荣一对资本主义发展阶段的划分与这种划分方式基本一致，他把资本主义的发展阶段分为三个，其一是前期资本主义，从产业革命完成到19世纪80年代初，古典自由主义阶段；其二是中期资本主义，第二次世界大战到20世纪70年代的高度经济增长期，也是实现长期动态均衡的时期，资本主义的又一个全盛期；这二者之间是世纪末经济不景气时期，分为前期资本主义构造崩溃期（19世纪70年代至90年代中期）、帝国主义阶段转换期（至第一次世界大战）、中期资本主义构造形成期（第一次世界大战到第二次世界大战刚刚结束）。参见[日] 吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第73页。

　　[14] [日]高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，有斐阁1953年第7版，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第2集，第2页。

　　[15] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

　　[16] 在后现代的理论潮流中，出现了重视共同体内在规范的理论倾向。这体现在日本东京大学内田贵教授的契约理论之中，它以汲取源于诚信原则的共同体内在规范为目标，否定法源论的国家法的独占地位，要求承认社会规范－共同体内在规范的法源地位。还体现在棚濑孝雄的侵权理论之中，他虽然没有以法源论的形式作出探讨，但是强调在解决纠纷中国家的限界，要求对基于生活世界的逻辑进行法言说的再建构。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（5），载《法律时报》第850号，日本评论社1997年3月版，第74页。

　　[17] 2000年4月8日北京大学知识产权学院第六届知识产权论坛就以此为主题展开过讨论。有关国外的论述，请参见Peter Drahos， A Philosophy of Intellectual Property， Dartmouth Publishing Company Limited， 1996； 又参见Robert P. Merges， Peter S. Menell， Mark A. Lemley， Thomas M.

 Jorde， Intellectual Property In the New Technological Age， New York： Aspen Law & Business， 1997； 又参见Edwin C. Hettinger， Justifying Intellectual Property，18 Phil. & Pub. Aff. 31（1989）。

　　[18] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第8-9页。

　　[19] 正如日本学者所指出的一样，利益衡量论给学生一种非合理主义的态度。这种非合理主义的态度又分实质论和形式论两个方面：实质论只不过是根据形式论表现结论的手段；实质论依据价值判断，而这种价值判断又是一种感觉的问题，是无法探究的一种态度，以心理和感情为依据的实质论没有客观的标准。参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第13页。

　　[20] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第15-16页。

　　[21] 这些学者认为，“法律语言经过了实质的变迁，法国以前的法律条文构成的文语冗长，不明确，而罗马法的法律条文大量存在着相互间的复杂联系，很难从整体上进行总括的理解；这在加入教会法和王令后就更加严重，具有非合理性和非效率性。近代法典克服了条文用语的冗长和不合理的复杂性，具有合理性、单纯性、操作性和效率性”。参见[日]金山直树：《法典之近代》，载《法律时报》第877号，日本评论社1999年4月1日版，第13、14页。