简述民法中的利益衡量

　　论文关键词:民法　利益衡量　类型　规则

　　论文摘要:利益衡量又称利益平衡,它和价值衡量密切相关,可分为法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量,民法即是一门利益衡量的艺术和学问,其目标指向正义。同时,民法中的利益衡量又须遵循相应规则,以避免主观、随意而达到客观、科学化的目标。

　　所谓利益衡量或利益平衡( balance of interest),是指在相互冲突的权利和利益之间调和,以达到利益的平衡,实现公平正义。对于利益衡量,学界主要在司法和法律解释学层面理解[1]。笔者认为,利益衡量应包括两种类型,即法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量。

　　一、法律制度层面的利益衡量

　　不仅司法层面有利益衡量,法律制度层面同样存在利益衡量。对此,似乎属当然之理,因而学者很少强调,甚至被忽视。但也有学者提出:“根据利益法学派的看法,法律固在裁判利益的冲突或规范结合之利益或建构性之利益。”[2]对于法律制度层面的利益衡量,笔者仅以民法原则和主要制度为例进行简要的实证分析、解读。

　　诚实信用原则和公序良俗原则。现代民法为矫正近代民法过于偏护个人自由、侵害他人和社会利益的弊端,规定了诚实信用原则和公序良俗原则,以兼顾他人和社会利益,实现实质正义。诚实信用原则主要是从市民社会成员内部相互对待关系上达到利益平衡,它要求当事人行使权利、履行义务应诚实、善意无欺。行使权利、履行义务违反诚实信用原则时分别构成权利滥用和不发生履行效力并负民事责任。公序良俗原则主要是从市民社会成员与整个社会和国家的相互关系上达到利益平衡,它要求当事人行使权利、履行义务时应兼顾国家的一般利益和社会一般道德准则。

　　民事行为的效力判断。笔者赞成学者主张的“两步走”步骤,即首先衡量私人利益和社会公共利益。民事行为如不带有强烈反社会内容即为有效,其次是对较为纯粹的私人利益的衡量。应从利益方面理性地立论,而非道德立论进行判断。欺诈、胁迫的民事行为并非当然无效[3]。这样即可实现私人利益之间和与社会公共利益之间的平衡。

　　表见代理制度。属广义无权代理,此种情形下该行为产生代理效果与否在“被代理人”和第三人之间利益存在冲突。因而,法律基于利益考量赋予一定交易外观信任的善意第三人以主张表见代理的选择权,保护其利益,同时受损害的本人可向表见代理人追偿;而恶意第三人则不受该制度保护,以此实现了利益平衡。

　　诉讼时效和取得时效制度。诉讼时效是指权利受到侵害后,权利人如不在法定期间内行使权利,其权利就不再受保护的法律制度。其利益衡量的出发点不仅在于证据方面,更在于社会利益(物的利用)方面,法律虽然保护权利,但其保护是有成本和有期限的,法律也没有必要保护躺在权利上睡大觉的“权利人”。因而通过或者规定消灭实体诉权,或者消灭权利本身,或者产生抗辩权的方式敦促权利人及时行使权利,以平衡权利人与义务人的社会利益。取得时效制度是指和平的公开的占有他人的物持续满法定期间即依法取得所有权或其他权利的制度。该制度基于效益(物尽其用)的社会利益的考虑而赋予占有人一定条件下取得占有物的所有权或他物权,以达到私人利益和社会利益的平衡。

　　格式合同、格式条款的解释制度。格式合同是当事人为了重复使用而事先拟定的,且在缔结合同时未与对方协商的条款,也称格式条款。格式合同、格式条款的出现节约了交易成本,适应了经济的发展,但同时也限制了对方的缔约自由。因而民法规定了一系列配套制度维护缔约人利益,实现利益平衡。如规定了格式合同、格式条款使用人的合理、适当的提示规则,条款内容合理的原则,疑义做不利于使用人的解释原则等。

　　不当得利制度。其旨在调整欠缺法律依据的财产变动,使无法律原因而受利益致他人损害者负返还利益的义务。目的在于通过要求不当得利人返还财产,回复利益的平衡状态,以维护民事主体的静态财产安全及对公平、正义的追求。

　　无因管理制度。旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助行为”两项原则,使无法律义务而为他人管理事务者,在一定条件下享有权利,负担义务。这样,既使无因管理人无利可图,同时也不至因无因管理的义行遭受损失,又促进了鼓励互助的善良风俗的形成,这样就实现了无因管理人、受益人和社会利益的最大化及平衡。

此外,避险过当,防卫过当,以及无权处分等制度中处处都有立法者的利益判断和衡量。由于民法体系庞大,内容精深以及篇幅和笔者水平所限,仅作粗浅的局部解读,以览概貌。

　　二、司法层面的利益衡量

　　司法层面的利益衡量是对法律制度层面的利益衡量的具体化和补充,它又可分为法律解释中的利益衡量和合同解释中的利益衡量。

　　(一)法律解释中的利益衡量

　　法律须解释才能适用,因为法律通过作为其载体的语言而表达,而语言文字本身具有多义性,由此也导致法律解释方法的多样性。法律解释中的利益衡量具有实际利益,尤其是在法律规定不明确或有漏洞时。法律解释中的利益衡量涉及法律解释方法的多样性及其位阶关系,按王泽鉴先生的观点,文义解

释是基础,但其概念有多义性,须结合其他解释方法阐明;体系解释的功能在于依法律体系上的关联去探求法律的规范意义,并维护法律秩序的统一性;立法资料有助于探求法律规范意义;比较法也有重要参考价值;在其他方法不能阐明法律疑义时应适用目的解释[4]。

　　值得思考的是,利益衡量论者认为,法律解释的选择终究是价值判断问题,因此不能说某一解释绝对正确,法解释学所追求的只是妥当性问题。其哲学基础是所谓价值相对主义。法院的判决不应取决于一种形式上的机械的三段论,而真正起作用的是实质的判断,即主张利益衡量先行。这样就使法律仅仅成了法官利益衡量结果的外衣,而其里面包裹的可能是主观随意,那么法律的科学化将何以可能?

　　(二)合同解释中的利益衡量

　　不仅法律解释中会有利益衡量,合同解释中同样存在利益衡量。这主要表现在两个方面:一是意思主义和表示主义的对立的主观解释规则和客观解释规则。在合同的解释上,意思主义主张,合同解释的目的仅仅在于发现和探求当事人的真意,在表示和真意一致的情况下,应探求其真意而解释,而不拘泥于其表示的字面含义而成立,即采主观解释。而表示主义主张,只有经过表示的意思才能发生法律效力,因为内心意思如何,非外人所知,对意思表示的解释应以相对人了解的内容为准,以保护相对人的信赖利益,即采客观解释。这两种解释侧重的当事人利益保护也是不同的,其中,意思主义侧重表意人利益保护,表示主义侧重相对人信赖利益保护。现代民法多采表示主义以保护相对人信赖利益和交易安全,避免使相对人成为他人难以捉摸的意思的牺牲品,同时,对表意人利益也非完全忽视,相反对其通过规定意思表示错误的撤销制度予以救济,从而达到一种双方利益的平衡。二是补充的合同解释。即对合同的客观规范内容加以解释,以填补法律漏洞的现象。在英美法是通过“默示条款”(implied items)来实现的。补充的合同解释探求的不是当事人的真意(事实上的意思),而是所谓假设的当事人意思,它属于一种规范的判断标准,以当事人在合同上所作的价值判断和利益衡量为出发点,依诚实信用原则并考虑交易惯例加以认定,以实现公平和效益。这样通过解释的方式使合同发生当事人和社会期望的效力,有助于促进交易的成功,有利于当事人和社会的利益最大化。相应地,在合同既可认定无效也可认定有效的情形下宜通过解释使其有效,以促进交易和效益。

　　三、利益衡量的科学化规则

　　上文已述,利益衡量须科学化,以避免司法中的肆意、主观和偏见,并防止为一些司法腐败行为披上合法外衣,因而个案中的利益衡量须视情景而定,并遵循相应的规则,以“确保解释具有相当程度的客观性”和不违反法的安定性。笔者认为,探讨利益衡量的科学化规则,至少有以下三个规则可以适用。

　　(一)依法的价值位阶,重权益优先于轻权益

　　具体来说这一原则又包括几点:(1)基本权或宪法性权利按位阶考量。位阶在前的优先保护,如基本权中,“相较于其他法益(尤其是财产性的利益),人的生命或人性尊严有较高的位阶”[5]。但在位阶相同时则难以适用此规则,如新闻自由和国家安全的冲突(在我国更倾向绝对保护后者),此时应适用下文所述的比例原则,看受保护的利益的影响程度和某一利益如果让步则受损害的程度,进行综合比较考量;(2)基本权或宪法性权利优先于普通民事权利考量。因为前者负载了宪法的基本价值,体现了民主自由的社会理念和精神。如在新闻自由和名誉权的冲突中新闻自由应优先保护;(3)公共利益优先于私人利益考量。通常,公共利益理应优先于私人利益考量,这符合两权相较取其重的法理,而且公共利益是维系社会发展所必需的。

　　(二)须遵循比例原则

　　比例原则要求在保护一种较为优越的法价值和利益时须采尽取可能最轻微侵害的手段,且不得逾越达此目的所必要的限度。如新闻自由和名誉权的冲突中,虽然优先保护前者,但行使新闻自由时也不应过度侵害他人名誉权,否则即属权利的滥用,为法所否定。

　　(三)排除不相关因素考量

　　比如,人种、肤色、美丑、财产状况等,不应因其不同而影响裁判而差别对待。因为宪法规定“法律面前人人平等”,平等是宪法的基本价值之一。此外,为制约法官在进行利益衡量时的主观肆意,应该对其进行程序上的公开和限制,最有效的方式就是在判决书中的说理中要求法官将其利益衡量的自由裁量过程公开,进行监督。因为,“阳光是最好的防腐剂”。

　　综上所述,无论从原则、具体制度还是法律解释、合同的解释等方面,民法处处渗透着利益衡量的精神(事实上,不只在民法中,就是在商法、知识产权法中也存在着利益衡量和问题,如公司治理中的大股东和中小股东、利害关系人的利益平衡,破产法中的和解与重整中的利益平衡,海商法对海难救助款项的船舶优先权的“倒序原则”,著作权的期限性及合理使用和法定许可制度,专利权的期限性、权利用尽和优先权制度)。这正体现了民法的人性关怀——民法即是一门利益衡量的艺术和学问,其目标指向公平正义(伦理学意义上即“善”)这一至高的法律价值。同时,民法中的利益衡量又须遵循相应规则,以避免主观、随意而达到客观、科学化的目标。

　　参考文献:

　　[1]　梁慧星·自由心证与自由裁量[M]·北京:中国法制出版社,2000:178·

　　[2]　黄茂荣·法学方法与现代民法[M]·北京:中国政法大学出版社,2001:462·

　　[3]　孙鹏·合同法热点问题研究[M]·北京:群众出版社,2001:156-157·

　　[4]　王泽鉴·法律思维与民法实例[M]·北京:中国政法大学出版社,2001:241-242·

　　[5]　[德]拉伦兹·法学方法论[M]·北京:商务印书馆,2003:285·