论产品代言人侵权责任若干问题探析

　　论文摘要　我国现行涉及广告业行为规制的法律规范主要包括《广告法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》等，但对于虚假广告代言人的法律责任，现行法律存在明显的立法缺失。本文针对虚假广告代言人侵权责任的归责原则、责任形式、构成要件等四个方面的问题进行探讨和分析，并提出相关立法建议。

　　论文关键词　代言人　侵权　广告　责任
　
　　2009年6月1日起施行的《食品安全法》第55条规定了虚假广告代言人的法律责任。然而，我国现行《广告法》未规定一个自然人主体作为虚假广告代言人的民事法律责任，也未规定虚假广告代言人的行政责任和刑事责任。《刑法》“虚假广告罪”也尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。作为食品广告领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失，而且，国家工商行政管理总局出台的《食品广告监管制度》中，亦没有针对虚假商业广告代言人的法律责任作出规定。鉴于此，本文尝试从以下四个方面对产品代言人侵权责任问题进行探讨。

　　一、产品代言人侵权责任的归责原则

　　按照归责原则的不同,可以将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为,一般侵权行为适用过错责任原则,特殊侵权行为适用过错推定或无过错责任原则。由于法律并没有对代言人的侵权责任作出明确的特殊规定,对代言人适用何种归责原则，存在着不同的观点。
　　（一）理论界关于代言人侵权责任归责原则的不同观点
　　第一种观点认为，应当采取过错责任原则。代言人作为自然人，相对于广告主而言，其知识、信息、对产品的认知及经验等存在欠缺，只要其代言时主观上已经尽到注意义务，便不再承担侵权责任。且《广告法》第38条和《消费者权益保护法》第39条，均对广告经营者和广告发布者采用过错责任原则，在“明知或应知”广告虚假时才承担法律责任。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，才应当承担民事赔偿责任。因此，对广告代言人也同样应当适用过错责任原则。问题在于，根据“谁主张,谁举证”的法律要求，消费者追究代言人的侵权责任,就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证，即在“主观过错、损害事实和因果关系”三方面进行举证。但是,广告主与代言人之间的信息联络对于消费者而言无从获得，消费者很难获取代言人主观过错的证据，这使得消费者在诉讼中举证不能。
　　第二种观点认为，应当采用过错推定责任原则，推定代言人主观存在过错，让其证明自己是否尽到注意义务,消费者的举证责任无疑会有所减轻。但是，即使采用过错推定责任原则,代言人在实际上很容易举证证明其已经尽到了相关的注意义务,尽管我们可能对这些证据的真实度表示怀疑,但我们并没有任何拒绝相信的确切理由。这样一来,代言人通过举证很容易免责,受害者的诉求将依然落空。
　　第三种观点认为，适用过错归责原则或者过错推定责任原则来追究代言人的侵权责任,在具体操作时存在很大障碍，这种障碍首当其冲地来自于归责原则的局限性，使得代言人责任徒有其名而空无其实。因此，应当适用无过错责任原则即严格责任原则来追究代言人的侵权责任。
　　（二）产品代言人侵权责任应适用严格责任原则
　　笔者赞同上述第三种观点，对于产品代言人的侵权责任，应当适用严格责任原则，即不考虑产品代言人的主观过错，只要认定广告构成虚假广告,那么在广告中向消费者推荐产品的社会团体、其他组织及个人便与广告主构成共同侵权，承担连带责任。况且《广告法》第38条规定，社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。《食品安全法》第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。通过比较分析可知，上述两部法律均没有规定虚假广告中商品和服务的推荐者必须具备主观过错要件。而我国法律对广告经营者和发布者适用过错责任原则，具备法定要件才承担民事赔偿责任，（比如国家工商管理局在《关于广告法执行中有关问题的答复》中规定，《广告法》第38条中“不能提供广告主真实名称、地址”的认定，是确定民事责任的前提条件）。而对于商品或服务推荐者承担民事责任却没有设定前提条件。由此，产品代言人承担侵权责任应当适用严格责任原则。
　　（三）产品代言人侵权责任适用严格责任原则的意义
　　第一，有利于保护在交易中处于弱势地位消费者的合法权益，减轻诉讼中受害人的举证责任；第二，有利于对代言行为进行必要的规范和限制，可以预防虚假广告代言；第三，符合公平原则和权利义务对等原则，代言人（特别是明星）有权为广告代言，但是也应有义务为所代言产品的真假问题承担责任，而目前名人、明星代言人的义务和权利显然不对等，只享受了权利，而未尽到自己应尽的义务。明星们不能仅按广告主、广告经营者设计的台词来念，更不能利用名人的特殊地位做虚假表述，作为广告的重要参与人，代言人应当与广告主一起对消费者承担连带责任。当然，这是一种不真正连带责任，如果代言人与广告主不存在共同故意，代言人在承担责任之后有权向广告主追偿；豎第四，符合“高风险，高收益”这一经济学的一般原理。对于产品代言这种经济行为，既然代言人因代言行为获取了较高的收益，理应承担较高的风险。如果采用严格责任原则，增加了产品代言人的预期成本，产品代言人作为理性经济人，通过衡量预期成本和预期利润，将有助于防范虚假代言情形的出现。

　　二、产品代言人侵权责任的责任形式

　　（一）有关产品代言人侵权责任形式的不同观点
　　对于广告代言人的责任形式，一种观点认为，代言人通常为明星或名人等自然人，相对于广告主等经营者在产品相关专业信息的认知以及证据收集等方面都处于弱势，故应该选择补充责任，不宜适用连带责任，即在广告主等经营者承担赔偿后仍不足以赔付的，代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。豏另一种观点认为，若采用补充责任，则意味着对虚假广告代言人的法律规制很可能形同虚设，代言人很有可能以法律的这项规定作为推诿的理由，因此在立法中应明确规定虚假广告代言人承担连带责任，增强消费者权益保护的现实性和可操作性，规范广告代言活动，促进广告业的健康发展。
　　（二）产品代言人应当承担连带责任的原因分析
　　笔者赞同上述第二种观点，产品代言人应当承担连带责任，原因如下：
　　第一，采用连带责任的形式更符合民众的朴素公平正义诉求。根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告，当问及网民“如果名人代言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担责任”时，回答“承担连带责任”的比例为78.2％，认为“不承担责任”的比例为21.8％。可见，近八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任；豐第二，《食品安全法》已经明确了食品广告中虚假广告代言人可能承担的连带责任，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”考虑到立法的统一性，应当让产品代言人承担连带责任；第三，有利于消费者权益的实现，能够更大限度的发挥商业广告的规制作用，改善我国商业广告领域存在的混乱局面，这也是我国现行法律规定代言人承担连带责任的主要立法目的。

　　三、产品代言人承担连带侵权责任的构成要件

　　虚假广告中的产品代言人承担连带责任的构成要件为：存在侵权行为；产生了损害后果；侵权行为与损害后果有因果关系。
　　（一）代言人实施了虚假代言的侵权行为
　　代言人在广告中针对广告主的商品或服务作出了虚假的、夸大的、片面的介绍、宣传和推荐，即构成虚假代言的行为。根据我国《广告法》、《反不正当竞争法》等规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得误导和欺骗消费者，不得对商品的质量、制作成分、产地、原材料等作虚假宣传。如果违反了上述法律规定，即可以认为代言人实施了侵权行为。代言广告可分为两种形式：
　　一种是利用代言人的知名度等做广告，吸引消费者的注意力，这可以称为第一层次的代言效果广告。比如代言人在广告中称“某某品牌，我信赖”、“感冒了就喝某某某颗粒，暖暖的很贴心”等。
　　另一种是利用代言人的影响力和说服力，以出演角色包括使用台词的方式来说明商品的品质、性能或者购买使用的必要性，增加自己企业、产品广告的真实性，可以称为第二层次的代言效果广告。比如某虚假广告中代言人称“20年的老胃病，喝了3个疗程就好了；短时间内康复老胃病、老肠炎；让你烂胃变好胃，烂肠变好肠”、“3天溶栓，30天通脑，3个月治好中风偏瘫，5到8年不复发”豑等。此外《2011年虚假违法广告专项整治工作实施意见》中要求严厉查处的各类媒体以新闻报道形式和健康资讯节目名义变相发布广告的行为，其中广告的出演者亦属该类代言行为。
　　针对代言行为以上两种形式进行分析，第一层次的代言效果广告并不针对商品的质量、制作成分、产地、原材料等作介绍，只是利用代言人自身的知名度进行宣传，该类广告内容简单，有时甚至只有一张代言人的肖像或者签名照，不存在违反广告法真实性和合法性的要求，不存在误导和欺骗消费者的虚假内容，因此不属于虚假广告。第二层次的代言效果广告，代言人往往针对商品或服务的具体情况进行介绍，内容较多。如果违反了广告法真实性、合法性的要求，即构成虚假广告，代言人虚假代言的侵权行为即告成立。
　　（二）给消费者造成损害后果
　　这里的损害后果是指因虚假广告行为给消费者带来的实际的或必然的损失，包括人身损害、财产损失和精神损害（广告主构成刑事犯罪的情况下消费者丧失精神损害赔偿的请求权）。有关消费者权益、损害后果及赔偿的范围的界定，应结合《产品质量法》、《消费者权益保护法》等相关法。
　　（三）虚假代言行为和损害后果之间存在因果关系
　　如果是产品代言人在广告中的虚假代言行为促使消费者购买了相关产品或接受了相关服务，并由此而造成损害，即可认定虚假代言行为和损害后果存在因果关系。当然，生活中部分消费者并非由于虚假广告而购买商品或接受服务，这种情况下不能认定虚假代言行为和损害后果存在因果关系。在司法实践中，如何认定虚假代言行为和损害后果存在因果关系呢？笔者认为应从以下方面考虑：
　　其一，受害消费者是否将产品代言人作为共同被告提起诉讼。根据生活经验判断，没有受虚假广告影响的消费者甚至不知道虚假广告的存在，或者购物不是基于广告的影响，因此一般不会起诉代言人，而诉请代言人承担连带责任的消费者一般是基于虚假广告的一定影响才购买产品或接受服务。
　　其二，虚假广告的失真程度。如果广告中只是个别的、非关键的内容失真，该失真内容不足以引起消费者的误购，则应认定因果关系不成立，反之则应认定因果关系成立。
　　其三，虚假广告中产品代言人的出演状态或所起的作用。如果代言人在虚假广告中所起的作用不大，只是利用自己的知名度对商品作了第一层次的代言效果，而虚假广告中第二层次的代言效果（即虚假宣传）是由广告主或广告经营者以添加其他画面、视频、音频制作的，代言人并没有出演角色、使用台词，则不能认定因果关系成立。如果代言人出演了第二层次的代言效果广告，则应认定因果关系成立。

　　四、产品代言人代言期满后的侵权责任问题

　　产品代言人和广告主的代言合约期满以后，广告主是否有权继续使用代言人在合约期内所拍摄的广告？如果有权使用，其代言行为仍然对消费者产生影响，那么若因期满之后的产品质量问题造成消费者损失，消费者能否有权要求代言人承担连带侵权责任？笔者针对相关问题提出如下建议：
　　第一，双方在合同中已经约定期满后广告主可以继续使用合同期内拍摄的广告，既然代言人在合同中明示同意，那么广告主当然有权使用，由此带来的侵权损害，代言人要承担连带责任。
　　第二，双方在合同中没有约定期满后能否使用合同期内所拍摄的广告，视为代言人签约行为本身就视为同意广告主使用其合同期内所拍的广告，由此带来的侵权损害，代言人要承担连带责任。这样不仅可以促进广告主和代言人在代言合同中尽量的明确相关事项的约定，也有利于对消费者权益进行保护，并防范虚假广告的产生。
　　第三，双方在合同中约定期满后广告主不得使用合同期内所拍摄的广告，但广告主违反约定而擅自继续使用，在这种情况下，由于缺乏代言人的真实代言行为，无法与由此带来的侵权损害形成因果关系，代言人不承担责任。
　　第四，双方在合同中约定期满后广告主不得使用合同期内所拍摄的广告，广告主也遵守约定没有继续使用，但是消费者基于广告宣传期间对代言广告的印象而购买产品，在这种情况下，广告行为带来的影响已经超出代言人的预期，有预期才有行为选择，若让代言人承担连带责任，则有违公平原则。所以，由此造成的侵权损害，代言人不承担责任。

　　五、结语

　　代言广告就像一把双刃剑，如果处理得好，有可能会使市场经济更加和谐的发展，反之则容易引发冲突和矛盾，产生适得其反的效果，阻碍企业和经济的发展。社会不仅要呼吁广告代言人加强自律，恪守诚信，承担应有的社会责任，谨慎地向公众传递商品或服务的真实信息。更要顺应民众的期待和时代的要求，配套相关的法律规范，既能防患于未然，也能做到事后的救济与惩罚，改变当前我国由于立法缺失及司法尴尬使得虚假广告代言的数量与日俱增的局面。