简论发改委“约谈”行为的法律分析

　　论文摘要：近年来，国家发改委为稳定物价，对国内各企业频频发动约谈。这种“约谈”方式在民间引起争议不断。本文试从探究“约谈”的基本概念及性质为出发点，分析“约谈”行为对企业自主定价权的影响及其法律约束。

　　论文关键词：约谈 发改委 企业自主定价权
　
　　一、约谈到底是什么

　　从2010年底开始，国内粮油、酒类、日化、方便面等等企业的涨价之声就不曾平息过，而伴随着四起的“涨声”，“约谈”这一原本相对陌生的语汇也逐渐走进了公众的视野。短短几个月的时间，国家发改委为了稳定物价，频频发动约谈，其密度之大、涉及企业之多可以说是其所未有。但是对于什么是约谈该，该规定则语焉不详。在实际操作中发改委官方也未对其作出一个明确的说明与定性。而参照“约谈”在其他领域的一些运用，混乱程度可见一斑。因此，要真正把握发改委价格约谈的实质，还是必须通过对其在实践中的运用加以甄别、归纳与概括。
　　首先，对于约谈的主体是相对明了的，即国家发改委。从历次的约谈来看，约谈行为很明显是国家发改委单方主导的，而并非当事双方共同的发动的。而国家发改委很明显又是作为国务院的一个职能机构出现的，根据现有的法律以及相关理论它是一个独立的行政主体。
　　其次，价格约谈的对象包括企业与行业协会，说的更准确些是存在着《价格监督检查提醒告诫办法》第三条规定的8种情形的企业、行业协会。也就是说，我们可以看到约谈的对象是相对确定的与发改委之间存在价格管制关系的行政相对人。而绝非任意的不特定的企业或者行业协会。
　　再次，就约谈发动的目的来看，用发改委官员的话来讲就是“为了引导企业正确行使定价自主权，自觉维护良好市场秩序”。对于一个良好的市场秩序而言，约谈的目的就正是在于督促企业自查自纠以实现其职能。
　　最后，约谈的方式是多样的，包括座谈会、宣传相关政策、学习法律法规、批判劝诫、承诺优惠政策等等不一而足，不过在形式丰富多彩的背后其有着一致的特征，也就是说约谈属于一种柔性执法，约谈的内容并不具有强制力，作为相对方的企业按不按发改委的意思办完全应该是听凭自由的。
　　所以简单来说，发改委的约谈行为是其作为行政主体，在职责范围内，采取沟通交流、宣传相关政策、学习法律法规、批判劝诫、承诺优惠政策等非权力或弱权力的手段引导作为行政相对人的企业方作为或者不作为，通过相对人的同意以实现行政目的，即稳定物价的一种行政活动。发改委此次采取的约谈这种形式与以往稳定物价的传统行政行为，如行政处罚、行政命令等等在方式方法上、所具有强制力上以及当事双方的互动上存在着很大的不同。其应当是属于“非权力行政作用”的一种。如果再进一步作类型化的分析，约谈属于行政指导的一种。只不过，相对于一般的行政指导，约谈行为的相对人更加特定明确，其实施方式也更强调双方的互动与合意而非一味的坚持指导的单方性，但其本质还是与行政指导的内涵相一致。

　　二、约谈是对企业自主定价权的干预吗

　　发改委的约谈是对企业自主定价权的干预吗？这是自约谈高密度的出现以来一直萦绕在企业方以及公众心头的一个疑问，对之发改委的态度一直非常明确：约谈并不是对企业自主定价权的干预。然而，对于这种说法，笔者表示不能赞同。
　　可以查阅一下发改委近几次约谈的对象与内容。2010年底，发改委就食用油价格问题约谈中粮集团、益海嘉里等食用油生产企业；几乎是同一时间，为了保证2011年“两会”前夕粮食价格的稳定，五得利集团、中粮集团、古船面粉等多家企业被约谈；2011年3月中下旬，针对方便面和日用化学品可能的涨价潮，发改委同时约谈了康师傅、宝洁、联合利华等等；同年3月31日，中国酒类疏通协会、酿酒工业协会以及多家酒类产品生产企业被约谈，其原因在于酒类产品，特别是白酒类产品的涨价问题。从中可以看出，发改委约谈所涉及的问题均为产品定价问题，且这些产品基本上都不属于《价格法》所规定的政府定价与政府指导价的范围，也就是企业方在此问题上原本是享有着充分的自主定价权的。而发改委通过约谈这种形式去诱导企业在其自主定价权的范围内自觉停止涨价行为以稳定市场物价的行为，这怎能不算是一种干预呢？
　　其实，对于这种干预发改委并没有必要去回避。因为完全自由放任的市场竞争与定价机制以及“夜警”式的政府定位早已被证明是不适合现代国家的。因此，为了一个健康发展的市场环境与作为一个负责任的政府都要求行政机关对市场和企业作出适当的干预。我国《价格法》第26条也从法律上认可了行政机关一定干预市场定价的行为。约谈虽然并不同于利用财税政策、货币政策等经济干预手段，但是其相对柔性的特征还是得到了一定程度上的认可。它有助于更好地协调现代社会中复杂的利益冲突，还可以节约行政成本，“提供了民主参与行政过程的便利渠道”。
　　那么为什么发改委面对媒体时一定要坚决否认干预的事实呢？笔者认为，原因在于其对“干预”一词的理解，从其发言人的相关表述来看，无论是出于何种目的，实际上发改委所否认的“干预”是一种行政命令似的具有强制力的“干预”。当然，如果“干预”一词真的可以照此理解，约谈似乎的确如此。因为作为一种特殊的行政指导行为，约谈在理论上对于相对人是不具强制力的，相对人是否接受也是完全出于自愿的。国家发改委作为制定国家社会经济发展政策、进行宏观调控的重要部门，完全具有对个别企业产生不利益的能力，而这对于企业日常的生产经营活动，乃至生存与发展具有着重大的影响作用。因此，在约谈过程中发改委晓之以理动之以情的劝导固然是其达至行政目的所必须的，而在此背后其所保留的其他强制行政手段的威慑作用同样也不可忽视。这点从对于发改委的约谈，无论国企、民企，还是外企的老总们均无一缺席，而且在作出承诺之后都默契的集体沉默就可见一斑。实践中有时候甚至不需要采取类似行政处罚的强制行为，诸如公布不服从约谈内容的企业名单，利用舆论形成“人民审判”等等的手法就足以让企业们“乖乖听话”。
　　由此可见，作为一种行政干预手段，约谈虽然表面上看不具有强制力，但是在实际操作中对相对人的可能影响还是巨大的。

　　三、约谈的法律约束

　　根据我国现行的立法，对于约谈这类“非权力行政作用”明确的法律约束几乎很难找到，而这也在某种程度上也成为了发改委敢于如此高密度发动约谈行为与社会大众对于约谈广泛质疑的根源所在。
　　首先，就法律依据而言。约谈的依据在于发改委自己制定的《价格监督检查提醒告诫办法》，而并不存在法律层面上的直接支持。而这是与严格的法律保留原则相冲突的。不过，对于类似约谈这种“非权力行政作用”其本身的灵活性与弥补立法不足的功用也决定了其不可能严格适用法律保留原则，但这绝对不是意味丝毫不受法律的约束。就是从现有的法律的规范来看，约谈起码必须受制于以下两点：其一，约谈的发动必须在行政主体的职责范围之内实施，也即必须遵守行政组织法的有关规定。根据第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，国家发改委的基本职责在于“拟订并组织实施国民经济和社会发展战略、中长期规划和年度计划，统筹协调经济社会发展”等十五项，约谈对象与内容必须与之相符。其二，约谈必须还必须接受行政法一般原则的拘束，也就是说，行政指导行为也不得违反比例原则、正当程序原则、平等原则、信赖利益保护原则等。根据日本学者的研究，“行政指导与行政处分不同，前者虽然简便实用，但被滥用的危险性更高，行政机关以其非权力性及服从的任意性为口实，可以从容地介入经济和市民生活内部，造成的负面影响可能更为严重。并且许多没有法律授权的行政指导处于无责任、无条件、无形式的状态下，通常的行政救济手段也难以发挥作用，因此作为法的一般原则可以更好的发挥对行政指导的控制和约束机能。”作为行政指导的一种，约谈自然也必须在这些基本原则的约束之下。
　　再者，就法律救济而言。作为行政指导的一种，约谈尽管对相对人影响很大，但当相对人合法权益受到侵害时，其可能的得到的救济途径还是相当有限的。最高人民法院《行政诉讼法解释》第1条第2款第4项的规定基本排除了在实践将约谈行为纳入行政诉讼范围的可能性。而行政复议由于其内部化的特征，笔者认为其应当成为类似约谈的“非权力行政作用”目前的主要救济方式。虽然，根据我国《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”该法第六条的列举也未明确提到行政指导。这样的规定看似将约谈也排除在了复议范围之外，不过“具体行政行为”这个概念尚无定论，而且现在部分抽象行为已经纳入到了复议范围，这些都为行政指导纳入行政复议的受案范围留足了空间，“如果将该法有关条款再稍加扩大解释，即可适应对行政指导纠纷进行评价和救济的客观要求”。所以，约谈应该尽快通过行政复议的方式实现对相对人的救济，从而也对于发改委发动约谈起到一个牵制作用。

　　四、结语

　　在现代社会中，行政机关对于市场经济适度的干预是必须的也是不可避免的，然而，以行政权力作为后盾的行政机关，它的所作所为绝不可能是肆意的不受约束的。行政机关与权力有着天然的联系，无论其是否直接动用行政权力，其一言一行都必须在约束之下慎之又慎。