论浮动抵押制度比较研究

　　论文摘要 本文通过对浮动抵押的概念、特征进行阐述，并就浮动抵押的不同模式，及浮动抵押与相近制度的比较进行探讨，希望对了解和加深认识浮动抵押制度有所贡献。

　　论文关键词 浮动抵押 抵押模式 比较

　　一、浮动抵押的概念

　　浮动抵押制度尽管发源于英格兰，然而，在浮动抵押的始发地并未形成严谨的概念模式，这是因为衡平法系是据若干抽象的自然法原则为判例的，所以造成了英美法理论体系及概念法等是一向都不发达的。
　　英国的法官或学者到目前为止还未对浮动抵押制度给予明确的定义，但是这一制度在法律制度中或者学术研讨中都是不可避免会出现的，所以法官在进行判决时或者学者在学术研究中经常对该制度有着相关的描述，例如，1897年，政府公债及其他担保投资公司诉马里拉·莱利公司案中，麦可拉亨勋爵在判决书中写道：“浮动抵押标的物是随时变化不停的，因为其是存在于现在仍持续经营企业的财产上的衡平法上的抵押。
　　1910年巴克利法官是这样描述的，在阿旺斯诉竞争花岗岩采矿有限责任公司案中他说：“浮动抵押是现实存在的对所有都明确包括在抵押权之内的公司财产均有效力的抵押，它并非将来抵押；浮动抵押的抵押财产是以设定者可以不经抵押权人同意而处分的方式来设定抵押，因为抵押权人不能主张抵押财产被特定的为其设定抵押，浮动抵押也不是特定抵押。”上述未能提供出一个简洁明确的定义，对大陆法系概念模式而言，只是对浮动抵押的特性作了概括。我国学者对浮动抵押做了很多的研究，通行的定义为：“浮动抵押是指企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可以自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”

　　二、浮动抵押的特征

　　首先，与一般抵押制度相比，浮动抵押制度最重要的特征就是其覆盖的财产范围更广泛：既可以是企业的部分财产，也可以是企业的全部财产；既可以是企业的现有财产，也可以是企业未来财产。企业所获得或生产出的财产，在浮动抵押设立之后，根据这一特征，即可自动列入抵押财产范围，须重新确定。这样，浮动抵押体现出了其在提高效率方面的独特优势，可以克服登记的烦琐手续和过大的费用等弊端，也可以克服其他抵押制度中必须对每一财产进行特定化。
　　其次，浮动抵押作为抵押物的财产可以由生产资本转化为商品资本，也可以由货币资本转化为生产资本，在结晶前是不特定的，浮动抵押所覆盖的财产具有流动性。在日常经营过程中，抵押物的一部分因抵押人的处分可能脱离出去，这样第三人可以取得该财产的所有权，因为，依附于它上面的抵押权已告终止，因失去抵押人控制的财产已脱离出去了；押权自动依附于该财产之上，因为可能有新的财产流人企业归人抵押物的范围，由于抵押人的经营活动。。因此，有人将这种抵押方式比喻浮动抵押成不断变化的云彩。
　　再次，浮动抵押权的行使应有明确、固定的担保物，尽管浮动抵押所覆盖之财产在抵押期问可以浮动，浮动抵押一旦结晶即转变为固定抵押。因此，抵押权人即可任命财产托管人，直接经营抵押项下的整个企业资产，也可对抵押财产行使抵押权，如果一旦抵押人违约或破产的话。此时，抵押人无权再处分任何抵押财产，因为其全部财产或某一类财产均已确定地成为担保标的物。

　　三、浮动抵押的不同模式

　　（一）英国模式
　　在19世纪的英国，贷款人非常不愿意对这些公司作出无抵押贷款，由于有限责任公司增加的非常快。当时，这些企业最有价值的财产不是它们占用的土地及建筑物，而是它们的设备、存货及应收账。企业的设备很多需要经常更换的，但这些设备又是最容易被接纳为担保物。在这种情况下，在这种情况下，债权人通常需要得到新设立的抵押，当他们要求取得企业新安装的设备来代替旧有设备作为担保物的时候，这对债权人及债务人均是烦扰的。浮动抵押在英国通过判例实践逐渐形成并得到确立。英国的浮动抵押除了具有一般浮动抵押的特性外，还有两个特点：第一，它的担保标的物的形态是可以时常变化的，债权人可就担保物的新价值形态行使抵押权，一旦发生债务人企业违约或清算的时候，因为，担保标的物形态的变化不会影响标的物作为担保物的性质。第二，它的范围广泛，可以包括无形资产（如商誉、合同、及知识产权）、有形资产（如应收账等未来收人、原材料等流动资产、机器设备、基础设施厂房等固定资产）、不动产（如土地）、动产（如存货）等。
　　（二）美国模式
　　美国各州在采纳《统一商法典》之前，特别是关于动产担保方面的立法一直处于非常混乱的状态，法院对于有关担保交易的处理也极不一致。美国《统一商法典》公布于1952年，它是美国的成文法第一次对浮动抵押作出立法规定。与英国《公司法》不同的是，《统一商法典》并没有针对公司部分或者全部财产设定浮动抵押专项作出规定。美国浮动抵押的主要特点是：第一，浮动抵押既可以适用于公司，也可以适用于合伙、个人等主体，相比较英国有关浮动抵押只能适用于公司而言，美国浮动抵押的适用主体范围更广泛。第二，美国的浮动抵押制度更注重抵押物未来性的特征，从产生来看，当抵押协议将债务人未来所得财产作为担保物时，双方当事人之间就建立了浮动抵押法律关系。第三，债权人的担保利益并不次于其他优先债权（如工资、管理费、税收等），对于将来取得的财产上享有的担保利益不因破产规定的除斥期间而受到影响，虽然执行时债权人可以任命代管人，但是，代管人不能取代董事们的权利。
　　（三）浮动抵押在德国法上的嫁接
　　在德国没有浮动抵押制度，因为德国采用的是大陆法系制度，而大陆法系国家是没有浮动抵押制度的。但是在德国法上有财团抵押制度，这一制度与浮动抵押制度有着相似之处。如若只针对集合财产抵押而论，财团抵押仍属于固定抵押，但在实践中，很多担保形式不只是财产抵押形式，这些担保形式在效果上与浮动抵押很是相似。英国学者伍德认为，德国的让与担保制度在功能意义上相当于英国的浮动抵押。
　　笼统地将整个企业某一类财产作为一个整体从而为其创设担保在德国法上是不允许的。在德国，财团抵押的相关协议中必须清楚具体明确的描述所担保的财产，同时，这些担保财产与其他财产也必须分开存放。德国的让与担保不需要登记，这也是与浮动抵押的重大区别之一。在优先权的顺序上，让与担保享有比其他有优先权的债权人更优先的受偿权利。

　　四、浮动抵押与相近制度的比较

　　（一）浮动抵押与财团抵押财
　　财团抵押是为了保证担保债权人优先受偿的权利，成立一个财团集合债务人或第三人不动产、动产，及其他财产权利来设立抵押的制度。财团抵押制度起始于德国的铁路财团制度，先为大陆法系国家充分采用，在日本最为发达。财团抵押制度与浮动抵押制度有很多相似之处，有很多学者把浮动抵押看作是财团抵押的一种，有的学者则认为浮动抵押是财团抵押之一种，但是二者在实践中还是有很大差别的。
　　首先，抵押标的范围不同。财团抵押的标仅限于抵押设立时企业现有的特定财产，一般包括企业的动产、不动产和知识产权是企业的整体财产。设立时，价值不确定的财产是不能列入财团范围的。财团范围不包括抵押权设定后流人的财产，以及成品、原材料、应收账款等带有浮动性质的商品，必须将组成财团的财产制作成财团目录，在财团抵押设定时，使之特定化，不论具体的财产的物理性质如何，整体上都将之作为同一个不动产看待。而浮动抵押的抵押标的则是企业现有财产和将来财产，企业的总财产和部分财产都可以是其设定的对象，不仅仅包括企业的有形财产、无形财产，其财产种类的范围要广于财团抵押。
　　其次，抵押标的的性质不同。财团抵押标的构成内容是不变的，都具有特定性，一直伴随着财团抵押的设立到其消灭，所以，财团抵押是固定财产负担。浮动抵押的标的并不是永久浮动，他从设立之时起就处于不确定状态，不仅有浮动性特点，还具有可转化性，浮动抵押的标的当特定事由发生时就会固定下来，这就是结晶。
　　再次，抵押的优先效力不同。为了保护债权人的权利，财团抵押是特定抵押，已成为其他债权担保的财产不能列入财团范围，这在德国和日本的民法都明确规定。财团抵押成立后在担保财产上设立的担保物权要后于财团抵押权受偿，因为依法成立的财团抵押具有优先力。而浮动抵押设定后，浮动抵押权只优先于无担保债权，因为浮动抵押权只能在特定担保受偿后受偿。
　　最后，对债务人处分抵押标的的限制不同。对于财团抵押来说，一旦财团抵押成立，债务人对财团财产的处分就要受到严格的限制，如果没有抵押人的统一，构成财团的各个物或权利与财团不能任意处分和划分，因此，未经抵押权人许可分离出去的财产仍受抵押权的约束。对于浮动抵押来说，在结晶之前，债务人在正常经营的情况下，出卖、出租、再抵押，或自由使用和处分担保物则是无须征得抵押人同意的。这一点正是浮动抵押的核心特征。
　　（二）浮动抵押与让与担保
　　让与担保是在德国实践上发展起来的一项制度，是指于担保人未能返还时，担保权人基于请求返还融资资本的权利，就该标的物而得到清偿的一种特殊的物的担保，是依转移可以作为担保标的物的财产权而达成信用授受目的的制度。这种制度下，担保人为了借贷而又必须保持对物的使用，从而使自己保持对物的占有使用，因为物的所有权可以转给出借人担保，这是对动产质权的突破。让与担保与浮动抵押的区别在于：第一，让与担保的协议不要求登记，浮动抵押要求登记，否则不得对抗第三人；第二，在让与担保中，被转移所有权的物在一定程度上是被允许“浮动”的，但该物必须在合同中特别标明出来，这从德国的物权法强调物的特定性这一点可以看出，而浮动抵押制度比较具有灵活性，在这方面没有要求，即不需要特定性（指结晶前）。
　　总之，浮动抵押制度最早起源于英国的衡平法，历经百年发展后被许多国家所接受，已经成为一种新的担保制度，在使用浮动抵押制度的国家中，以英国、美国、日本的浮动抵押制度最为代表性，而大陆法系的德国虽然没有“浮动抵押”这一概念，但是亦有与浮动抵押相近似的制度。可见，这种新型担保制度有着极强的生命力。各国的浮动抵押制度虽有不同，但本质却是相同的。