试论建设工程中“黑白合同”的效力认定

　　论文摘要 长期以来，“黑白合同”现象在建筑市场中广泛存在，发包人和承包人为了各种原因就同一事项签订内容不同的两份合同，由此导致建筑工程混乱的合同执行状况和复杂的合同纠纷。为了规范建筑市场的发展，有必要对建筑工程涉及的“黑白合同”的效力进行认定，厘清发包方与承包方之间有效的权利义务关系。本文首先对“黑白合同”的内涵、特点予以概括，再以此为基础，区分不同的情形，对“黑白合同”的效力认定进行讨论。
　　论文关键词 黑白合同 实质性内容 合同效力 依法必须招标

　　我国对建筑市场交易行为的规范，不仅有《民法通则》《合同法》等基本法中的法律规定，还包括《建筑法》《招投标法》和《最高人民法院解释》中的法律规定。但是，随着建筑企业的增多以及市场竞争的愈发激烈，建筑市场中“黑白合同”现象依旧屡禁不止。虽然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是，该条款仅对合同内容之一的价款部分的效力进行了认定，而对其他内容的效力并没有予以认定。因此，仍需要对“黑白合同”进行深入详细的分析来判定其效力。

　　一、“黑白合同”的内涵和特点

　　“黑白合同”包括一黑一白两种合同，“白合同”是指建设单位与施工方签订的与中标内容一致并于相关行政部门备案的合同，“黑合同”则是指建设单位与施工方签订的与中标内容不符未经备案的合同。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见，“黑白合同”主要是指实质性内容不同的两种合同，仅仅是非实质性内容不同的合同并不属于“黑白合同”的讨论范畴。
　　关于“实质性内容”的定义，《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
　　“黑白合同”一般具有以下特征：
　　（1）标的物是经过招标的工程；
　　（2）合同双方对同一合同标的物签订了在价款、工期、质量或履行方式等实质性内容存在明显差别的两份或两份以上的合同；
　　（3）“白合同”是经过招投标程序的中标合同，经登记备案，“黑合同”则未经招投标程序未登记备案；
　　（4）当事人签订“白合同”是为了规避相关法律规定、逃避行政部门的监管，双方实际履行的则是“黑合同”。
　　二、“黑白合同”的效力分析
　　通常，实践中的建设工程“黑白合同”会表现出不同的形式，对于不同情形下的“黑白合同”效力，不能一概而论，而应予以区分，分别对其效力进行分析。本文首先将“黑白合同”按其标的物的不同进行分类，即依法必须进行招投标的工程项目和依法不属于必须招投标的工程项目，分别在这两类情形下，再区分黑、白合同签订的先后顺序，分析不同情形下形成的黑合同、白合同各自的效力。
　　（一）依法必须进行招投标的工程项目
　　《招标投标法》第三条主要规定了三类必须进行招标的工程项目：
　　1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
　　2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
　　3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
　　根据黑合同、白合同的签订时间，依法必须进行招投标的工程项目涉及的“黑白合同”分为以下三种类型：
　　1.建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，但为了规避行政部门的检查监督以及竣工结算，而进行了徒具形式的招投标活动，并签订了“中标合同”用以备案；
　　2.在开标前，当事人已经协商订立施工合同，但其条款与其后经备案的中标合同的实质性内容不一致；
　　3.在订立中标合同之后，协商订立背离中标合同实质性内容的其他协议，中标合同已经备案。
　　依法必须进行招标活动的工程项目，皆关系社会公共利益和国家利益。前两种类型都属于签订黑合同在先，签订白合同在后。成立在先的“黑合同”是双方未经招标程序私下签订的，依据《招标投标法》和《解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，视为“违法法律、行政法规的强制性规定”，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，签订的建设工程施工合同无效。由此可知，对于依法必须进行招标的工程项目，招标程序是合同生效的必要条件，未经招标程序签订的“黑合同”由于欠缺这一生效要件，因此不有法律效力。
　　成立在后的“白合同”虽经过招标程序，但是，根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，在确定中标人前，招标人不得与投标人就实质性内容进行谈判，招标人违反规定，与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。在中标无效的情况下，依据《解释》第一条的规定，中标无效的情形视为构成《合同法》第五十二条第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”；另外，如果双方订立“白合同”的目的是为了规避法律关于“最低投标价”和“违法分包、转包”的禁止性规定，则同时构成了《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”，因此，1、2情形下签订的“白合同”也不具有法律效力。
　　第三种类型属于签订白合同在先，签订黑合同在后，是典型的“黑白合同”。“白合同”是依法进行招标程序、中标生效后，经备案的有效的中标合同；“黑合同”是未经招标程序订立的、与中标合同实质性内容相异的未备案合同。“黑合同”是合同当事人真实意思表示一致而签订的合同。虽然《解释》第二十一条仅就价款结算方面肯定了“白合同”的效力，但并未明确规定“黑合同”的效力。《合同法》第五十二条规定了合同无效的几种情形，除第一种、第三种情形外，“黑合同”是否构成其他几种情形，需要进一步的分析。

　　首先，订立“黑合同”是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”？《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条亦规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”那么，第四十六条、第五十九条的规定是否属于“强制性规定”？对于“强制性规定”的理解，主要将分为取缔性规定和效力性规定。取缔性规定仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。效力性规定则否认行为私法上的效力。区分取缔性规定和效力性规定的标准包含以下三点：
　　（1）法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。
　　（2）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。
　　（3）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。
　　在法条没有从字面上明确规定无效的情况下，该标准采取结合《合同法》第五十二条第二项和第四项的规定，即违反法条是否会损害国家利益和社会公共利益，综合考量来判定效力性的规定。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。由此可以理解，《合同法》第五十二条第五项规定合同无效的情形，是指对强制性规定中效力性规定的违反。那么，《招标投标法》第四十六条、第五十九条是否属于效力性规定？依据上述区分标准，这两项法条并没有在字面上明确规定对中标合同进行实质性变更的协议无效或不成立，而是责令改正、予以罚款；此时，需要再结合《合同法》第五十二条第二项、第四项规定，来判定第四十六条和第五十九条是否是效力性规定。
　　那么，订立“黑合同”是否属于“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”或“损害社会公共利益”的行为？从《招标投标法》第三条规定的强制招标的范围可以看出，招投标制度旨在维护社会公共利益和公共安全，保护国有资产。《招标投标法》第四十六条的规定正体现了这一目的，如果允许中标后对招标文件或投标文件的任意更改，那么招投标制度就形同虚设。实践中，建设单位和承包方对中标合同的实质性更改，可能涉及对“最低投标价”和“禁止违法转包、分包”等法律规定的违反，而之所以规定最低投标价和禁止违法转包、分包，是为了保障工程的质量标准。如果违反了这些法律规定，则会埋下工程质量的隐患，对于强制招标范围内的建设工程，其结果必是对社会公共利益和国家利益的损害。
　　综上，如果招标人、投标人在中标后，恶意串通损害国家、集体、第三人利益，对中标合同的实质性内容进行更改，变更后的协议将损害社会公共利益和国有资产流失的，那么变更后的协议，即“黑合同”应认定为无效。
　　但是，另一方面，“恶意”是指合同双方当事人相互串通谋取非法利益。而双方对中标合同实质性内容的变更并非全部都属于为了谋取非法利益。如果中标合同成立后，由于不可归咎于双方当事人的原因，使得客观情况发生根本性变化，原合同无法继续履行，或者继续履行原合同会显失公平，为了保证合同双方公平合理的利益和合同的顺利履行，在不违背立法宗旨的情形下，应允许对实质性内容作合理合法的变更。在此种情形下，可以给予当事人行政处罚，不机械地否认合同效力，尊重当事人真实意思表示。
　　（二）依法不属于必须招投标的工程项目
　　《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”由此可以理解为，无论是法定必须招投标的，或是不属于法定必须招投标范围的工程，只要其在中国境内进行招投标活动，都一样适用招标投标法。因此，依法不属于必须招投标的工程项目的当事人选择招投标程序，应视为当事人选择接受《招标投标法》的规制。
　　依法不属于必须招投标的工程项目涉及的“黑白合同”类型有：
　　1.在开标前，当事人就实质性内容进行谈判，或已经协商订立施工合同，但其条款与其后的中标合同的实质性内容不一致；
　　2.在订立中标合同之后，协商订立背离中标合同实质性内容的其他协议。
　　对于第一种类型，开标前，中标人并未最终确定时，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，或签订施工合同，影响中标结果的，则该行为本质上与内定最终中标人无异，依据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，该行为属于投标人与招标人串通投标的行为，根据《招标投标法》第五十三条的规定，串通投标的，中标无效。在中标无效的情况下，根据《解释》的规定，中标订立的合同应认定为无效。
　　不同于依法必须进行招标的项目，该类情形下，招标程序并不是合同的生效要件，双方在开标前订立的合同不能因为欠缺招标程序这一条件而被认定为无效。对于不属于强制招标范围的工程项目，开标前订立的合同是双方在真实意思表示一致的基础上签订的合同，是双方已经实际遵照履行的合同，反映双方真实的权利义务关系，因此，当不存在《合同法》第五十二条所规定的情形下，应承认实际履行的合同具有法律效力。
　　对于第二种类型，其不同于“依法必须进行招标的项目”这一种类下相同情形下形成的“黑白合同”。区别之处在于，对于非强制招标范围的项目，恶意串通行为并不必然导致损害国家、集体和第三人的利益，或损害社会公共利益，有些情况下，恶意串通行为损害的只是建设单位或承包方一方的利益，此时，对于“黑合同”的效力不能一概否认，而应对恶意串通行为所导致的结果详细分析，再判定合同效力。如果恶意串通行为仅损害当事人的利益，则不应当否认“黑合同”的效力。

　　三、结语

　　“黑白合同”是建设工程中经常出现的现象，同时，也是建设工程中存在的复杂问题。准确判定黑合同和白合同的效力，是厘清建设单位与承包方之间权利义务关系的基础。鉴于“黑白合同”的复杂性，需要区分不同情形，详细分析，分别认定黑合同和白合同各自的法律效力；另一方面，鉴于其复杂性伴随的经济、法律风险，对于合同双方来说，应避免签订“黑白合同”，规范建设活动，及时备案，降低风险。