浅析制定中国民法典的思考

　　[论文摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典，反对对制定法典的怀疑，但认为在当前还不具备制定法典的条件，并对此从两方面进行了重点论述：即制定民法典的理论准备不足；尚不具备制定民法典的社会条件。在以上论述的基础上，文章对制定民法典的时间作了大胆的预测，认为制定民法典的时间应当在30—50年后。

　　[论文关键词]民法典 理论准备 社会条件 

　　到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。但是，民法在法律制度体系中的地位，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。因此，在时机成熟时，我国还是应该制定一部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。
　　本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。

　　一、制定民法典的坚持

　　制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。
　　关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明：
　　（一）制定民法典是民法国家的传统
　　“由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。”现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。法典作为一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述。我国在传统法律体系受到冲击、学习和移植外来法律文化的过程中，选择了以法典法为形势的大陆法，这是因为我国有法典传统的原因。当然、中华法系历史上没有民法典，但是却有着大量的刑法典和行政法典。
　　（二）通过民法典的制定，实现民法体系化、系统化
　　法典展示了整个既存的法律体系化的模式。民法典以体系性及由之决定的逻辑性为重要特征。体系是民法典的生命，缺乏体系与逻辑的民法典是不存在的，只能称为民事法律汇编。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在体系的完整性上。故制定民法典的过程，就是对民法体系的具体构建过程。通过对各种预设体系的筛选重构，选择科学的体系，消除、防止整个民法体系价值观念彼此之间的冲突和矛盾，最终体现于民法典。民法典的制定以民法典的体系化实现为前提，民法典的形成必然是对民法体系和系统的选择，肯定特定的民法体系。
　　（三）对理性的传播：保障市场经济发展
　　“每一次重要的民事法律的制定与颂布都是对人格平等观念，尊重个人的人格与自由意识，对权利的保护意识等的弘扬与传播。”民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，制定本身就是对理性的传播。通过民法典的制定和颂行，可促进传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合，奠定依法治国的社会基础。由于中国没有民法的传统，连民法这个词也是舶来品，法治文明很难在借助本土资源基础上自发地生长，通过制定民法典，能传播先进民法理念，为社会主义市场经济制度培育人文环境。

　　二、民法典的制定——为时尚早

　　坚持制定一部属于中国人的民法典，既推动我国现实社会的变革，促进我国市场经济发展，又充分弘扬民族精神和文化。在继承、吸引和创新的基础上，建立在未来理想目标模式上，超越现有民法，使之成为21世纪民法典的里程碑。这样的目标也符合中华民族的感情。我们一直在借鉴和学习，目的是要创造适合自己的模式。
　　然而，完成这样的使命，我们尚不具备相应的能力。本文认为，中国制定民法典尚需积累各方面的力量，还需要蓄势待发，即学界应坚持研究和传播制定法典，同时又不急于求成，等到时机成熟，再为立法机构建言献策，制定一部真正伟大的法典。
　　本文认为法典制定尚需积累各方面力量的主张基于以下认识：
　　（一）制定民法典的理论准备不足
　　对于理论准备的话题，学界一般认为已经具备。就是主张松散式民法典的江平老师在中国政法大学关于民法典的讲座中也毫不迟疑地回答学生提问认为已经具备，但遗憾的是没有看到江老师在这方面的专门说明。当然，包括江老师在内的多数学者有一个简单的说明，即中国改革开放三十多年，我们已经前后制定各种单行的民事法规，包括民法通则在内的这些民事法规已经为我们制定民法典积累了足够的理论储备。本文对这种观点持保留意见，我国理论界现在事实上对民法典的制定没有充分的理论准备。下文从两个角度说明这个问题。
　　制定民法典首先要解决法典的体系问题，即取一种什么样的法典结构。就法典的体系和结构问题，各种主张林林总总，然而以梁慧星老师在《当前关于民法典编纂的三条思路》一文中介绍的三种体系为代表。这三种体系的基本思路是：第一种，由费宗彝提出，江平和魏耀荣赞同的“松散式、邦联式”思路。按照这一思路，以现有的民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法、以及正在起草的新的相关法律，把它们编在一起，也就成了中国民法典。无须严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互间构成松散、邦联式的关系。这一思路不注重法典的逻辑性和体系性，有明显的英美法痕迹，也与我们要谈论的制定民法典实质上相异。其思路的推延将是反对制定一部系统的民法典。故这一思路不是真正意义上的制定民法典的思路。第二种，是厦门大学徐国栋教授提出的所谓理想主义思路。其设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编分为：“人法”、“亲属法”、“法人法”、“继承法”；第二编分为：“物权法”、“债法总则”、“各种合同”、“知识产权”。另外在开头设一序编为小总则，在后面设一个附编规定国际私法。这一思路回到罗马法，取两编制，强调人法比物法重要，徐国栋教授自己称之为绿色民法典。第三种思路是梁慧星老师的观点，梁老师自称为现实主义思路。他认为现实主义有三个重点：从中国实际出发；以德国式五编制和民法通则为编篡的基础；适应20世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。强调制定中国民法典应以德国式五编制为基础，在此基础上适当作变化。从而建议中国民法典设七编：总则、物权、债权总则、合同，侵权行为、亲属、继承。简单比较徐和梁的理想主义和现实主义，会发现两种思路都自成体系，各有优点，在内容上有细微差异，在立法过程需要有一些不同的选择，但不是最根本性的影响。所以这两种思路有较大的影响，相比于其他一些学者提出的观点，也的确比较容易接受。但这两种思路，有一个共同的问题：对既有的世界各国民法典，他们的超越在哪儿？以什么来标志以这种思路制定出来的民法典是高于既有的民法典的？再有，这种思路制定出来的民法典，从何处体现中国特色？

　　历史上的每一部民法典都有自己的哲学思想基础，不同的思想基础使它们成为不同时代的里程碑。没有思想的民法典不足以构成一种范式而无法自立于世界民法典之林。
　　制定民法典离不开法学家的广泛参与。中国现在有足够支撑法典编纂的法学家队伍吗？显然，制定民法典不仅是民法学家的事，它也是广大法学理论学家的事。中国法学理论发展到今天，取得了一些成就。邓正来老师在《中国法学向何处去》一文中进行了简要的总结，对不管是权利本位论、法条主义、法律文化论还是本土资源论进行了批判和反思，提出了一个最基本的问题：形成我们自己有关中国的或人类的社会秩序及其制度的知识系统。那么，我们将这一观点引入到民法典的制定中来思考，中国的民法典应该怎样体现它的中国性？中国的社会和罗马社会、德国社会有怎样的相似性？法学家对这个问题的追问，徐老师是很重视的，他提出了新人文主义的哲学观，对新旧人文主义进行了比较说明。但是作为一个哲学的命题，新人文主义是否能成立，尚需哲学家的肯定。法学家为中国法学理论准备了什么作为民法典的基础？这要求民法学家自己来完成，当然有些不可能，这不是某一个人能完成的，需要整个学界来完成。但是法学界对此是否有足够的关心和成就？理论学者的参与，这是基础性问题。再来看民法学者自身，有足够的储备吗？也许还得加以时日。我们可以对我国民法学者群进行一个简单的疏理，对此，梁老师和易继明老师有不同的分类，大同小异。就易老师的分类而言，以时间先后为分类的依据，新中国成立前、后到文革前，再到现在，“就民法学而言，如果我们进行一下粗略的划分的话，实际上可以将改革开放以来活跃在法治建设、特别是私法（民法）建设进程中的学者分为四代，即：第一代学者为，在民国时期培养的、在新中国成立后被‘打倒’或受到影响、而改革开放以后又发挥法学重建指导作用的一批学者，如谢怀栻、芮沐和韩德培等诸位先生；第二代学者为，新中国成立以后培养的、后来或受到政治运动冲击或‘幸免于难’、而改革开放以后又重新获得充实并直接参加法学重建工作的一批学者，如佟柔、王家福、江平、魏振瀛、赵中孚、杨大文、梁慧星、郑成思、马俊驹、朱启超和寇志新等诸位教授；第三代学者为，曾经被下放或参加工作、改革开放以后恢复高考上大学、尔后大多数又有一些留学经历的一批学者，如王利明、孙宪忠、张新宝、吴汉东、徐国栋、方流芳、钱明星、崔建远和尹田等诸位教授；第四代学者为，改革开放以后正适龄地上了大学、大多数获得博士学位并步入学术研究领域不久的一批学者，如谢鸿飞、葛云松、张谷、王轶、韩士远、王涌和朱庆育等诸位博士，以及龙卫球教授和我——如果我也忝列学者行列的话，就可以称‘我们这一代学者’。诚然，所谓‘我们这一代’现在还处于一个形成时期，还会受到诸多不确定因素的影响，如还存在人生第二次选择、后续培养和研究方向等问题。”易老师这一分类无疑对我国现有民法学者进行了一次全方位的搜集。这些学者各有自己的成就，但是哪一项是制定法典基础性的成就？他们的理论在介绍西方民法理论的同时，有多少是属于中国的？
　　我们既缺少真正属于自己的民法典的学理基础，也缺少真正建立在中国本土的民法学说理论，因此，制定民法典我们还需要继续研究。
　　（二）制定民法典的社会条件尚不成熟
　　制定中国民法典，应以中国的社会条件为基础。尽管有学者认为法典可以超越社会具体形式而存在，但是这种基于对法典继受、移植而得出的理论，并不能否定法典在移植过程中的不断进步和超越，而每一次超越又都是以各国国情的变化和理论的进步为条件。虽然社会有一些根本的东西是不变的，但是、社会是变化的，这是不需要过多说明的。中国的民法典离不开对既有民法典的学习、借鉴，中国的民法典更是中国人的民法典，它必须立足于中国的国情。
　　本文基于两个方面，认为中国现在的社会条件尚不适制定民法典。第一，中国社会二元格局的现状。中国是一个大国，中国社会从南到北，从东向西的差别不仅仅是自然的，也是经济的，文化的。这种差异典型地以城乡二元结构的方式存在。这导致了法律在制定和适用上统一的困难重重。第二，中国社会的市场经济条件尚不成熟。从1993年党的十四大肯定中国社会主义市场经济的存在到2013年，从计划到市场，从政府经营企业，到企业面向市场，政府完成角色转换，企业适应市场竟争。这个变化是根本性的，从我国《反垄断法》可以得出结论。一部法律是要保护一些特殊的行业，并以法律使之合法化。这些行业不必面对市场、不必参与竟争，法律不是普适性的。那么、我们制定的民法典怎样成为市场经济的法典？
　　民法是市场经济法，民法典是市场经济的法典，如果我们的法典从制定时就是为一个不完整的市场经济服务，“坏的传统一旦形成或被后世过多地遵行，则会给未来完善的法典化的努力造成更大的困难。或者说，恶的法典化离法典化所要达到的正当性目标愈来愈远。”那么我们应当马上去制定一部法典吗？

　　三、结语：三十年以后，如果我们预设一个时间

　　中国应该有中国的民法典，这是必须坚持的；中国的民法典应该尽早颁行，这也是应该坚持的。如果我们预设一个时间，笔者认为应是三十年后。坚持三十年后的理由如下：1.民法典制定的法学氛围中成长起来的法学家。他们是法治世界的居民，而不是移民。这决定了他们对法典的理解是真正的法治社会。2.改革开放经济政策延续的界点；法律强调稳定，如果因为政策变化而受到破坏，则必然不利于法治社会的建设。3.入世近三十年，熟悉了解国际通行规则，国人具有对国家私法规则从理论到实务的感知和认识。4.经历过国内、国际市场冲击的中国社会心理从浮澡惶惑到理性。