浅析对“见危不救”该不该入法的探讨

　　[论文摘要]在当前社会失范状况存在的情况下，文章以“小悦悦事件”为例，针对“见危不救”该不该入法的问题，从法律与道德的关系视角出发，讨论了必须入法、可以入法、不可入法三种情况：即，有特殊关系的、严重违背道德的见死不救，必须入法；没有特殊关系的、一定程度地违背道德的见死不救，可以入法；损己利人的见死不救，虽然违背高级道德，并不违背基本道德，不可入法。

　　[论文关键词]见危不救 旁观者效应 经济人 道德与法律

　　2011年10月13日，2岁的小悦悦（本名王悦）在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手，引发社会热议，也引起了国内外媒体的关注。同年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，在零时32分离世。之后，2012年9月5日，肇事司机胡军被判犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年六个月。
　　在此事件发生后，见诸于媒体的大量报道都在讨论人们道德水平滑坡、人们道德的沦丧：对一个处于有生命安全危险状态中的只有两岁的小女孩竟然视而不见。在广泛的社会热议中，关注的问题焦点基本在两个方面：一是“小悦悦”事件中反映出的道德和法律的关系，法律是否应将“见危不救”规制在刑法的范畴，二是媒体是否在追求新闻热点的同时保持了客观的新闻态度和价值取向。媒体将焦点转向了大众的冷漠，形成了一场全民对过路人的审判。在这样热烈的讨论背后，大家忽视了对小悦悦“见危不救”这件事情发生原因的追究。

　　一、“见危不救”行为何以发生

　　（一）基于“旁观者效应”理论的分析
　　本文中“见危不救”的“危”情是指：一个人的生命处于危险状态中。在“小悦悦”事件中，18位路人有的是在赶路的，可能只是匆匆朝事发地点瞄了一眼，有的则是好事者围观，有的可能当时也真的想伸出援手进行救助，然而看到多数人围观，自己也不自觉地加入……人的内心世界复杂多变，即使当事者可能都说不清楚当时自己的内心活动，但是在这里有一个“旁观者效应”可能能够很好地说明围观者对处于危情当中的当事人的反应。
　　旁观者效应的提出，始于美国纽约发生的震惊全美的吉诺维斯案件，它是一种社会心理学现象，指在紧急情况下由于有他人在场而没有对受害者提供帮助的情况。救助行为出现的可能性与在场旁观人数成反比，即旁观人数越多，救助行为出现的可能性就越小。尽管尚无有结论性的、权威的证据证明旁观者现象，但是当发生危急情况时，一部分人们可能是有着直接的道德动机去救助的，但是当预备实施这个行为的时候，看到大多数人们都在观望，可能就弱化了这种心理动机，从而选择了自己也加入观望的行列，选择旁观以待。如果用迪尔凯姆的“集体意识”理论来分析，那么在“小悦悦”事件中，围观者就形成了一个集体，这个集体是临时性的，但是由于他具有直接影响力，使得处在这个影响力下的人们不自觉的选择了趋从，以使自己处在集体范围中。这也可以理解为人们处于保护自己的本能，尽量使自己隐没在集体之中，当出现情况时，有时也本着罚不责众的心态，于是继续下去。
　　（二）基于“经济人”理论的分析
　　其次，根据英国古典经济学家亚当·斯密的“经济人”理论，人人都有自利之心，都追求自身需求的满足，而又都具有满足这种需求的交换本能。他在《道德情操论》中指出人们富有道德崇高性的一面，即是说，人不仅包含着“经济人”的层面，也包含着“道德人”的层面。人一直以来都是多向度的，而非单向度的，只有人的方方面面都得到发展，才是完整的人。作为具有种种局限的个体，如果过度地发展与强调人的某一向度，那么人之存在的其他向度必然遭到挤压，并导致相应向度的萎缩。具体说来，商品经济形式对人的自利之心给予了肯定，而日益发达的市场经济模式不但愈发地肯定了人们的自利、自保之心，还以对金钱财富的占有促使人们的自利之心迅速膨胀。部分人日益强调对自身利益的保护，而日益认为奉献牺牲的都是傻瓜，因为这是与市场的基本原则相违背的。以竞争关系为主导的市场经济形式在促使“经济人”不断膨胀的同时也限制、遏制了“道德人”的发展。同时，在工具理性权衡下，人们处处计算利害得失，作为“道德人”所应该给予他人的同情与帮助之心也在利害得失的计算中被消解。自利自保才是大多数人的必然选择，无私奉献、利他甚至为他人牺牲自己，也就自然变得凤毛麟角。在金钱这一万能魔手的支配下，“经济人”更是无限膨胀。金钱至上原则成为人们生活世界与精神世界的主导，道德规范体系自然会成为不相适宜的，甚至会被弃之一旁，“经济人”的过度膨胀已经令“道德人”无法生存。
　　就“小悦悦事件”来说，路人冷漠离开、拒绝施救，不过是“经济人”的理性选择。当“经济人”的行为模式成为路人们所遵循的主导行为原则之时，他们会依循惯有理性分析逻辑，对救与不救作出价值衡量。面对倒在血泊中奄奄一息的幼小孩童，出于趋利避害、“多一事不如少一事”的心理，在利弊权衡下，“经济人”自然会选择漠然离开，路人的拒绝施救是符合“经济人”的理性思维逻辑的。而即使当时的路人有着救助心理，也会由于考虑到可能遭遇道德风险——如备受争议的“彭宇案”而选择迅疾“逃离”吧。路人的冷漠不救，不但表现出“经济人”行为模式所隐含的社会道德危机，也说明了社会建制的缺失。在一个缺少道德奖励机制、道德风险援助机制的社会中，出于“经济人”基本假设的自利心理无法得到满足；出于善良意志的见义勇为者、见死而救者，却要承受道德风险，因道德行为而遭受非议、诬陷甚至因此引来官司。在这样一种道德环境之中，如何要求人们向善行善？

　　二、“见危不救”所引出的道德与法律的关系问题

　　“见危不救”的行为在社会中掀起的波澜，无不折射出转型期社会规范的失效及其失效所带来的危机，先前的社会规范已经失去了现时的效力，而新的社会规范还未建立起来，人们在社会生活中迷失了自己应有的角色。道德、法律这两种行动规范具有调节社会的作用，若欲让“见危不救”行为的在日后不发生或少发生，是应借助于道德调控还是借助于法律还是兼用两者？事实上，讨论“见危不救”该不该入法这个问题的过程，就是道德与法律之间的博弈过程。道德与法律具有相互依存、相互交叉、相互影响性；道德与法律是同源地产生的，道德与法律又具有互补、同源性；此外，法律是最低的道德。
　　（一）道德与法律互补、同源
　　道德与法律具有互补、同源性。哈贝马斯认为：“在后形而上学的论证层次上，法律规则和道德规则是同时从传统的论理生活[Sittlichkeit]分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的。”在后形而上学条件下，法律与道德都同时被施加了合法性论证负担，只有商谈原则才能满足二者合法性需求，在这个意义上法律与道德是同源地“产生”的。

　　（二）道德与法律相互依存、相互交叉、相互影响
　　“见危不助”、“见死不救”等现象，它既涉及道德的判断也涉及法律的选择，既不是纯粹的法律问题，也不是纯粹的道德问题。历史唯物主义认为，法律与道德属于上层建筑的不同范畴，法律属于制度的范畴，而道德则属于社会意识形态的范畴，但其性质与作用方向是由经济基础决定的，法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。但是，法律在本质上体现的是“国家意志性”，而道德体现的是人们长期以来自发形成的内在约束力。法调整人的外在行为，对人们之间相互活动形成的社会关系进行规范。应该说，法是具有外显性的规范，而道德是内在规范，有时更多的体现在人们内心的活动。
　　（三）法律是最低的道德
　　耶律内克和耶林的最低限度的道德说认为，法律与道德在某些方面重合，法律与一个社会低层次的道德——该社会中最起码的道德基本同一，法是实现这种道德要求的必不可少的强制性手段和衡量质疑道德要求的具体标准。法律的独立性的实施建立在道德的范围之内，这意味着不应过分地强调“法律就是法律，法律是无情的”这样的司法理念。恰恰相反，法律理应是最低的道德，在法律与道德相冲突时，法律应该贯彻道德的应有之义。

　　三、“见危不救”是否入法的三种情况分析

　　“见危不救”的讨论在许多国家都屡见不鲜。在美国，1964年一位名叫吉诺斯基的女士在自己住宅附近夜间被人实施强奸，当她大声呼救时，38位邻居只是站在窗口向外张望，但无人出来制止。后来有美国的州法律对类似这样的问题进行规制：如发现陌生人受伤时，不打“911”电话，可能构成轻微疏忽罪。将见死不救入罪，在国外确有立法先例，但这样的立法都是有非常严格的适用条件以及定罪前提的。例如《德国刑法典》规定：任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助，或能够唤起求助行动，对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的，要处数年的监禁和罚款。第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况，急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”法国也规定：任何人能立即采取行动阻止他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，却故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并处以50万法郎罚金。德国法明确要求行为人不但能够采取救助行动或唤起他人（尤其是官方或承担救助的相关组织）的救助行为，而且行为人救助或唤起他人救助的行为不会给自身和第三者代理危险，对发生意外事故需要救助的，要根据行为人（被救助人）当时的情况急救有可能，且对救助人无重大危险又不违背其他重要义务，救助人犯罪形态的主观方面为故意；意大利刑法典把被救助的对象限定为气息仅存或受伤或危急之人，救助人的犯罪形态的主观方面为“疏于”的过失；法国法规定救助人不开展救助构成犯罪的对象他人人身之重罪或轻罪的发生，救助人进行救助对本人或第三人无危险，主管方面为故意。上述见死不救行为入罪的立法都要求救助对救助者本人无危险，这里的无危险应仅指救助行为不会导致救助者本人无人身危险，因为任何一个国家的立法都不会要求施救者牺牲自己的生命安全来救助他人。
　　主张“见危不救”入法者多是从道德的外在视角看待法律，而反对“见危不救”入法者则是从法律自身的内在视角看待法律。其实这两种视角虽然是对立的，但仍然是有中间交叉地带的。这里我们需要弄清楚道德和法律的关系。在法治社会，高级道德和法律是分离的，低级道德和法律是吻合的，因此，法律和道德之间必然有中间地带，而救助的情形或涉及到理想的高级道德，亦或涉及到现实的低级道德，这种交叉就说明“见死不救”是否立法不是“非此即彼”的对立态势。
　　（一）有特殊关系的、严重违背道德的见死不救，必须入法
　　此种情况又可以分为典型、非典型两种情况。
　　1.典型的情况
　　此种情况主要是指法律行为和先行行为引起的义务。法律行为如合同行为，引起了一个积极作为的义务，行为人有义务积极履行。例如，保姆甲和雇主之间订立合同，约定甲对雇主家的小孩负有照看的义务。一天，雇主上班了，家中只有保姆甲和二三岁的小孩。甲是个电视迷，只顾看电视，结果忘了照看小孩。孩子自己一个人在家门口玩，掉进门口旁一池塘里淹死了。甲应对小孩的死应当负责任，当是犯罪。又如，驾驶员撞伤人而不营救也应当是犯罪。这种情况是一种典型的损人利己行为，害怕负担医疗费、赔偿费等，通常采取逃逸方式，拒绝自己利益受损而置被自己伤害的受害人于不顾。
　　2.非典型情况
　　此种情况主要包括：（a）职务行为、（b）业务行为、（c）特殊关系、（d）天然关系。
　　业务上和职务上所要求的义务如值班的医生、执勤的消防队员等。该义务是职务上、职责上的要求，是由工作岗位、身份等性质决定的。天然关系是指具有血缘关系的家庭成员间的关系，特殊关系是指履行生效的法院裁判义务的当事人之间的关系。职务行为、业务行为、特殊关系、天然关系产生法律义务，都可以对施救者造成不利影响，拒绝施救就是一种利己行为，也是对救护对象的一种损害，这类见死不救行为入法是共识的，没有争议的。
　　（二）没有特殊关系的、一定程度地违背道德的见死不救，可以入法
　　这种情况是指施救行为对自己物质、安全和精神损害微弱，但又获得道义上的褒奖，就精神和物质的总和来讲还是有利的，引起争议的见死不救类型，应该是这一种。尽管在这种情况下，普通社会公众没有法定义务，但法律对他们的要求也不一样的。这种对自己无害的施救行为，还是应该出手的，否则就是不作为的犯罪。
　　（三）损己利人的见死不救，虽然违背高级道德，并不违背基本道德，可不入法
　　公民都有保护自己的权利，公民没有法律义务为营救别人而损害自己。这只是高级道德的要求，不是法律的领地。高级道德有一种自发和自愿的成分，而法律则有强制的成分，如法律不能要求普通人为救助小悦悦而冒着身体伤害乃至生命的危险，小悦悦的父母有为小悦悦而支付大量医疗费用的义务，普通则无此义务。
　　通过这三种情况的分类，我们既看到法律和道德的区别，不能把所有的道德要求都放入法律中；又要看到法律与道德的联系，它们是有交叉地带的，一些道德要求必然会反映到法律中。