试论中国境外投资国有资产的界定

　　论文摘要 中国境外投资国有资产的管理是国有资产管理项目中的一个主要问题，对国家经济的可持续发展起着非常重要的作用。但理论上对境外投资国有资产的界定出现较大分歧，严重制约着境外投资的健康发展。必须正视的是国有资产本身的市场经济定位，以及在这个定位下的制度安排和途径选择。要结合国家现状，但必须超越现状，从全球资源的视角界定国有资产的所有权和财产权。

　　论文关键词 中国 境外 国有资产 界定 管理

　　一、投资和境外投资

　　（一）投资
　　商品的流通和货币的产生，促使资本的出现。而资本固有的寻求利润的本质，成就了以最少的资本牟取最大利润的投资法则。因而，投资便成为自由市场最为便捷的财富积累方式，为个人和国家所青睐。
　　在经济学中，投资是指用货币转化为资本的过程。简单的可以把投资分为实物投资、资本投资和证券投资。而在国际投资法中，投资是指一种超越国界的资本活动，泛指以盈利为目的而将一国的资本，包括资金、机器设备、技术秘密、专利、商标、有价证券等投放到另一国家的经济活动。
　　在国际投资法中，按照投资方式的不同，国际资本流动可以分为直接投资和间接投资，在这里我们关注的是直接投资。因为虽然自金融市场和货币市场衔接以来，直接投资只占世界总资本流量的很小一部分，但直接投资因其在各国融资和货币政策调控中起着非常重要的作用，因而被认为是“当今国际经济学中最敏感的部分”和“国际经济关系中经济政策的主要筹码。”
　　但是对于什么是国际直接投资，理论上有不同的观点。国际货币基金组织认为，国际直接投资是指投资者为了长期获利而对在投资国以外的另一国家中经营的企业进行的投资行为，意图在于取得该企业管理的控制权，而在一般意义上，掌握该企业25%或更多的投票股，可以作为控制所有权的合理标准。而经济合作和发展组织认为国际直接投资是指“非当地居民为了创设或扩充完全所有子公司或支店，并取得该企业充分所有权，或者为了参与新设立或已有企业或者是为了长期借款而进行的跨国投资，经济合作和发展组织建议规定在另一公司的资本中拥有股份起限为10%，作为直接投资的标准”。而日本政府认为“国际直接投资的海外拥有公司股份的份额至少为25%”，“德国的比例为20%”，“意大利的比例为25%”，加拿大则认为“只有控制权益的投资才被认为是国际直接投资”，而控制权益一般是指“拥有50%或50%以上的投票份额”。
　　因而，各国法律规定不同，对于国际直接投资的界定就不同。但一般来说，我们可以把国际直接投资总结为：投资者通过输出生产资本直接在国外设立企业，或者收购他国企业或者与他国政府、企业、个人合作，取得股份和各种直接投资管理企业的权利的一种行为。相应的，国际间接投资是指投资者通过国外银行存款，购买他国政府或企业的债券和股票等方式，取得利润的一种行为。在国际投资法中，主要调整的是直接投资行为。
　　（二）境外投资
　　在开放性的经济环境中，资本的流动是自由的。国际资本为了寻求利润而寻找市场或原材料供应，或者为了降低生产成本或解决资本过剩而实现资本的跨境转移，便形成了多元、双向、对流的国际投资格局，即境外投资的多元化格局。
　　因而，境外投资是指投资者跨越国境，直接将其资金、机器设备、技术秘密、专利、商标、有价证券等投放到其他国家或地区的企业，并取得该企业全部或部分管理控制权的一种资本输出活动。
　　境外投资中，资本来源国称为投资者母国或者资本输出国，资本流向国称为东道国或者资本输入国。
　　因而，境外投资活动具有下列特点：
　　1.境外投资是一种直接投资活动。
　　2.境外投资是跨越国境的直接投资活动。
　　3.境外投资的主体是不同国家或不同地区的自然人、法人或国家。
　　4.境外投资活动要承受资本输出国和资本输入国的双重监管。
　　5.解决境外投资争议的途径具有多样性。
　　（三）中国境外投资
　　中国境外投资是指投资者跨越中国国境，直接将其资金、机器设备、技术秘密、专利、商标、有价证券等投放到其他国家或地区的企业，并取得该企业全部或部分管理控制权的一种资本输出活动。
　　中华人民共和国成立后不久，就在香港开设过若干企业和银行，如中国银行、招商银行、华润公司等，虽然投资规模不是很大，但为国家后期的境外投资积累了经验。“中国企业真正意义上的境外投资始于1979年，北京友谊商业服务总公司与日本东京九一商事株式会社合资在东京开办京合股份有限公司”，之后，中国境外投资快速发展，“1979年到1998年底，经中国政府批准的境外投资企业已经达到5666家，这个数字中还不包括金融业，仅中方投资金额已经超过63.3亿美元，遍及140多个国家和地区”。
　　因此，境外投资已经成为中国资本管理的一种重要的调控手段，但是，国家对于投资活动认识的逐渐深入和为了避免境外投资风险，在不同时期对于境外投资的主体还是有所限制。根据1981年，原对外经济贸易部发布的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》、1990年中国人民银行发布的《境外金融机构管理办法》、1992年国家国有资产管理局发布的《境外国有资产产权登记管理试行办法》等法律的规定，可以到中国境外投资的主体必须具备以下条件：

　　1.经政府主管部门批准，并在国家工商行政管理机关登记注册，依法取得法人资格的企业和其他经济组织。
　　2.具备一定的资金来源或者具备在国际金融机构筹措资金的能力。
　　3.具有一定的生产、技术和经营能力及人才。
　　4.在国外有可靠的合作对象。
　　5.了解和掌握东道国的投资政策、法律规定、市场、资源等投资环境。
　　6.非经特别批准，不得用国家资金以个人名义在境外投资，在境外投资从事工程承包或劳务合作业务的企业，必须是外经贸部批准授权予以对外承包工程或劳务合作经营权的公司。
　　到2010年，可以到中国境外投资的主体主要有三种。一是中国境内的各类法人，包括企业、国家授权投资的机构、部门、事业单位等。二是由中国境内投资主体控股的境外企业或机构。三是在中国境内具有投资资格的自然人。
　　这里所指的中国境内的法人一般是指在中华人民共和国境内注册成立的机构和企业，但是在香港、澳门和台湾地区注册成立的除外。由此可见，中国境外投资的主体发生了很大的变化。
　　中国境外投资的东道国，即指适用于中国境外投资项目核准的投资地区，也发生很大变化。在1980年时，中国境外投资的东道国只有苏联、蒙古、朝鲜和非洲一些国家，而到2010年，中国境外投资的东道国不仅包括180多个外国国家，也包括一些单独的关税区。即东道国的范围扩大到资本输入的国家和地区，具体包括外国国家、外国单独的关税区和中华人民共和国所属的香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。因此，向中国大陆地区之外的任何地区进行的投资，都属于中国境外投资的研究范畴。
　　中国境外投资实行申请核准制，境内企业或机构申请境外投资项目，须按其投资总金额的大小，分级报经国家发展和改革委员会、商务部以及国家外汇管理局或这三个部门或者相当于省一级的下属主管部门审批。
　　中国境外投资经过多年的发展，已经呈现出一些基本的特点：
　　1.境外投资主体的多元化。从原来的国有企业和国有机构作为境外投资的主体，发展到现在的国有企业、国有机构、私营企业、个人的多元化投资主体，丰富了境外投资主体的结构。
　　2.境外投资区域的多样化。中国境外投资原来都以向香港、澳门投资为主，现在扩展到欧、美、亚、非、拉美等世界170多个国家和地区。并且已经开始向台湾地区投资。
　　3.境外投资领域的扩展化。中国境外投资领域从原来的制造行业向现在的资源开发、战略并够、营销渠道、品牌建设、技术改造等多样化发展。

　　二、国有资产和境外投资国有资产

　　（一）国有资产
　　按照国际资产评估标准委员会的定义，资产是占有和可控制的资源，通过这些资源，可以合理地预计一些未来的经济利益，资产的所有权本身是无形的，但是拥有的资产可以是有形的，也可以是无形的。因而，国有资产是指为国家所有，并能为国家提供经济和社会效益的各种经济资源的总和。根据概念的范围不同，可以分为广义上国有资产和狭义上的国有资产。
　　广义上的国有资产是指属于国家所有的各种财产、物资、债权和其他权益。包括依据法律和行政权取得的国家财产、投资资产、收益资产和受赠资产。
　　而狭义上的国有资产是指依据法律为国家所有，并能为国家提供未来效益的各种经济资源的总和。主要是指经营性国有资产。而根据学者的研究，经营性国有资产主要包括三部分：“（1）企业使用的国有资产。（2）行政事业单位占有、使用的非经营性资产中，通过各种形式为获取利润转作经营的资产。（3）国有资源中投入生产经营过程的资源。”
　　从国有资产的来源和范围不同，可以把国有资产分为经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产。
　　（二）中国国有资产
　　中国法律对于国有资产内容、范围的认识经历了一个不断变化的过程。早在1990年，《国家科委事业行政单位国有资产管理实施办法》规定：国有资产是指国家依据法律取得的，或由于国家资金投入、资产收益、接受馈赠取得的资产。无主资产属于国有资产。
　　而1993年《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》指出：国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。
　　2003年《企业国有资产监督管理暂行条例.》规定：企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。
　　而根据《中华人民共和国宪法》第六、七、八、九、十条的规定，和2008年《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《中央企业境外投资监督管理暂行办法》等其他法律规定，中国国有资产包括：
　　1.国有的土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、渔场等自然资源。
　　2.国家机关及所属事业单位的财产。包括法律规定的国家机关，其拥有所有权的所有资产，国家机关、国有企业所属和创办的事业单位拥有所有权的全部资产，非国有机关和非国有企业创办的事业单位中国有投资的部分，各种政党和各级工会、共青团、妇女联合会等人民团体中由国家拨款形成的资产。
　　3.军队资产。
　　4.全民所有制企业资产。包括国家直接投入的资产、企业通过生产经营、受赠等活动取得的所有资产。
　　5.国家所有的公共设施、文物古迹，风景游览区、自然保护区等。
　　6.国家在国外的资产，包括资产和与资产有关的权益。
　　7.国家对非国有单位的投资以及债权等其他资产。这里主要是指集体所有制企业中的国有资产部分、中外合资、合作经营企业中的国有资产部分和股份制、联营企业中的国有资产部分。
　　8.不能证实属于集体或个人所有的财产等。
　　中国国有资产是中国国家建设的经济基础，国有资产的经营及其收益是国家财政收入的主要来源。因而，国有资产的管理在国民经济监管中占有非常重要的地位。

　　（三）中国境外投资国有资产
　　根据1999年财政部、外交部、国家外汇管理总局、海关总署联合发布的《境外国有资产管理暂行办法》第二条规定：中国境外投资国有资产是指中国企业、事业单位和各级人民政府及政府有关部门以国有资产在境外及港、澳、台地区投资设立的各类企业和非经营性机构中应属国有的各项资产。具体包括：
　　1.境内投资者向境外投资设立独资、合资、合作企业或购买投票（或股权）以及境外机构在境外再投资形成的资本及其权益。
　　2.境内投资者及其境外派出单位在境外投资设立非经营性机构，包括使馆、领事馆、记者站、各种办事处、代表处等所形成的国有资产。
　　3.在境外以个人名义持有的国有股权及物业产权。
　　4.境外机构中应属国家所有的无形资产。
　　5.境外机构依法接受的赠予、赞助和经依法判决、裁决而取得的应属国家所有的资产。
　　6.境外其他应属国家所有的资产。
　　由此可见，中国境外投资国有资产主要包括境内国家机关、国家机构、企业以及企业的分支机构在国外投资的国有资产及其收益，境内国家机关、国家机构、企业以及企业的分支机在国外的非经营性机构的资产及其收益，境内国家机关、国家机构、企业以及企业的分支机在国外的无形资产等其他属于国家所有的资产。这说明中国境外投资国有资产以经营性国有资产为核心，行政事业性国有资产和资源性国有资产所占比重较少。

　　三、中国境外投资国有资产界定的难点

　　（一）具体内容
　　根据相关法律法规，中国境外投资国有资产的概念和内容有了初步的框架，但是很明显，在实践中，如何落实和执行这些规定，有很大的困难和争议。
　　由于历史的原因，中国国有资产的构成部分比较复杂，因而，实践中执行中国境外投资国有资产的界定就出现一定的困难，具体而言，有以下几个部分：
　　1.国有资产界定有难度。由于中国国有资产在国有财产中所占比例很高，并且在国家经济发展中占有很重要的地位，加上国有资产来源的复杂性，使得界定国有资产变的更加困难，由此，界定境外投资国有资产也同样出现困难。
　　2.经济制度的发展给境外投资国有资产的界定带来困扰。中国目前正经历着国家经济战略布局大调整阶段，经济形势的发展和经济战略的调整，总是会产生不同的经济制度，在不同的经济制度中国有经济的参与程度与构成不同，会影响到国有资产的构成和流动。
　　3.公司法律制度的变革也会影响到境外投资国有资产的界定。随着国有企业的改制，国有资产的流动在公司法律制度还不完善的情况下，缺乏监管和有效控制，会出现国有资产流动的非市场性，造成大量的国有资产流失，从而，影响了境外投资国有资产的界定。
　　4.市场规制法律的不完善，给界定带来困难。市场规制法律的落后，不能有效地管理市场主体的市场行为。在国有独资企业、国有控股企业、国有参股企业，信息披露的不对称，人事安排的秘密性，市场经营行为的模糊性，甚至是不符合市场规则但却不违法的行为，都为国有资产的流动和评估带来很大的难度，同样也加重国有资产的界定困难。
　　5.土地制度的安排给境外投资国有资产的界定带来困难。中国的土地所有权分为两部分，国家所有权和集体所有权，而这种所有权的确定是根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》，由土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门依法给予土地登记发证而形成。因此，国家所有土地的使用和国家征收、征用集体所有土地的使用以及两者附属物资产性质的判断和评估，在国有资产的界定上出现困难。
　　6.在国家控股和国家参股的企业或机构中，如何区别国有资产与他权资产，是一个难题。复杂的是在境外投资企业中，东道国对于公司资产的法律规定对于境外投资国有资产的界定又是一个难题。
　　（二）若干思考
　　本文认为出现这种困难是由于国有资产的产权关系界定不清晰。传统的公有制产权关系模糊，产权主体处于虚置状态，因此，当务之急就是要理顺产权关系，明确产权主体。国内有些学者提出了细分产权主体的设想，即分离“所有权主体”和“财产权主体”。从国外的实践经验，特别是淡马锡模式的运作来看，这种观点具有可行性。具体而言，是指国有企业必须有能够独立代表国家或全体人民行使财产权的主体，即必须从根本上改变现在国家管理部门拥有所有权和财产权的状况，在这个大前提下，确定企业产权主体的权责利，使得企业产权主体和所有权主体相对分离，形成一个相对制衡的利益体。
　　而在目前的制度设计里，缺乏强有力或者较有力的监督、制衡力量。因而，如何清晰地界定所有者和财产权主体，以及通过什么程序找到符合市场经济规律的所有者代理人，便成了非常重要的问题。“公司法人制度的建立，是原来意义上的财产权裂变为原始财产权和法人财产权，它们分别以股权、债权、物权的形式存在”⑦。因此，在国有企业进行公司化改造过程中，需要通过法定形式界定财产权的实现方式，明确原始所有人和法人之间的权利义务关系。