试论我国商品房预售款监管模式法律分析

  　　论文摘要 商品房预售方式在缓解房地产开发企业资金压力方面起到了重要的作用，然而由于其远期交易的特性使得作为弱势一方的购房者的利益极易受到侵犯。因此，对于商品房预售预售的监管。本文通过我国现实中不同地区的商品房预售款监管模式，以监管主体为核心，在比较分析的基础之上，分析了我国现有三种模式的利弊，并在此基础上，为我国商品房预售款的监管模式提出有效的完善建议。

　　论文关键词 商品房预售 预售款 监管模式
　　一、商品房预售款监管的必要性分析

　　商品房预售，也称期房买卖，与现房买卖相对应，是商品房买卖的一种类型之一。它是指房地产开发经营单位将尚在建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。在商品房预售法律关系中，房地产开发单位为预售人，承购人为预购人。根据建设部颁行的《城市房地产预售管理办法》，预售款既包括预购人支付的定金，也包括支付的房价款。
　　由于商品房预售中标的物的非现实性、合同履行的非即时性，以及商品房预售法律关系中当事人法律地位的不平等，预购人的弱势法律地位，决定了在这一领域公权力介入与干预的必要性，特别是对于承购人按照合同约定向预购人支付的预售款的监管。而商品房预售市场中所具有的垄断与信息不对称而导致的市场机制在资源配置中的无效率性，使得作为社会公共利益代表的政府，通过“有形的手”对市场进行干预和监管势在必行。
　　二、我国商品房预售款监管模式法律分析

　　在法律层面上，对于监管模式的分析，主要集中在监管主体、监管范围、监管权限和法律责任等方面。下文则将以监管主体为重点，对我国现行的监管模式进行一个简要的分析。
　　按照监管主体的不同主要形成了以下三种模式，一是由政府进行监管，二是由商业银行进行监管，三是引入中介机构作为监管主体。
　　（一）政府监管模式
　　政府是最为传统，也是监管权力最为完整的监管主体。一方面，政府掌握着丰富的信息资源，拥有多重的监管手段，以国家强制力为后盾，为监管的顺利进行提供了便利的条件；另一方面，政府的监管权力行使的范围也包括了其他监管主体，从而保证了监管整体上的有效性。因此，以广州、厦门、青岛、天津等城市为代表确立了以政府为监管主体的商品房预售资金监管模式，但是在形式上略有不同，厦门和天津是直接以房地产交易管理部门为监管主体，而广州和青岛则是以房地产交易管理部门授权的机构为监管主体，履行监管职责。以政府机构为监管主体具有以下几个方面的优势。
　　第一，政府作为行使公权力的代表，与作为被监管对象的房地产开发企业追求自身利益最大化相矛盾，没有共同利益的牵制，监管也更有动力。同时，政府的公信力可以弥补我国当前市场信用体系不健全所带来的问题，既可以消除预购人的担忧，又可以降低银行的信用风险，同时也有助于市场信用的培育。
　　第二，政府机构不仅对房地产法律法规、房地产开发程序、房地产企业运行具有充分的了解，而且掌握着大量的关于房地产市场的第一手信息，包括商品房销售信息、预售款使用信息以及银行等放贷机构的信息，并且拥有着较强的信息整合能力。
　　第三，政府是以国家强制力为后盾的的公权力机构，这也就决定了房地产交易管理部门及其授权机构对于房地产开发企业的监管具有较强的行政约束力，作为被监管的房地产开发企业必须履行将预售款存入专用账户等义务，如若违反，政府机构就有权行使行政权力，课以行政处罚。然而，有利就有弊，对于政府监管的质疑就从未停止过。
　　首先，政府权力的扩大必然会增加贪污腐化发生的可能性。作为房地产交易管理部门因为法律的授权而承担起监管商品房预售资金的职责，使其权限范围进一步扩大，可能引起新的贪污腐败行为，出现权力寻租的现象。
　　其次，政府对于商品房预售款监管的权力界限在哪，如何防止监管权力的滥用，对于房地产市场的过度干预，这一经济法上永恒的命题，在政府机构行使其对预售资金的监管权时依然存在。
　　再次，政府运用多样化的监管手段实现对于预售资金的监管，人力、物力、财力等成本的付出不可避免，由此引起财政支出的增加，而财政负担的增加，又会进一步加重纳税人的税收负担。同时，如何确保财政支出的有效行使，又是政府监管模式所面临的一个难题。
　　（二）商业银行监管模式
　　以北京市、杭州市、成都市、南京市为代表，确立了商业银行直接监管，主管部门监督检查的商品房预售款监管模式。商业银行作为商品房预售款监管主体的最大优势在于，其对于预售款及其拨付、流转具有实际的控制权，能够实时掌握资金的流向。同时，这种模式可以克服政府监管模式所具有的弊端与缺陷。
　　第一，由商业银行对于商品房预售款进行监管，可以减少政府对于房地产开发企业经营管理和资金运用的直接干预，避免监管的过度，同时也有助于减少政府机构作为监管主体，其自身及其公务人员滥用监管权力，谋求个人利益的贪污腐败行为的发生。
　　第二，以商业银行作为监管主体，能够使政府机构无须承担因监管失误而引起经济赔偿责任，一旦出现因监管不当导致监管风险的情况时，即由商业银行自行承当经济赔偿责任。
　　第三，降低成本。一是降低政府的运行成本，监管职责转为由商业银行承担，政府即不再需要为了履行监管职责而承担相应的人力、物力的支出，从而降低了政府的运行成本，减轻政府财政负担。二是银行与开发企业形成了长期稳定的关系，银行有责任监督开发企业对资金的使用，不需要另外支付费用就可以完成监管。
　　但是，商业银行的监管模式也存在着不可忽视的问题，主要表现在以下几个方面：
　　一是商业银行作为房地产开发企业获取贷款的主要渠道，与房地产开发企业之间存在着千丝万缕的联系。同时，在这种模式下，监管银行是由房地产开发企业自行委托确定的，为了获得相对宽松的监管环境，他们势必会选择与其有业务联系的商业银行。因此，商业银行欠缺监管主体所应具备的独立性、中立性的要求，易使监管流于形式。
　　二是银行及负责具体工作的客户经理并非工程、建筑专家，无法对于开发项目的进度进行专业性的分析，但是为了保证预售资金能够按照工程进度予以拨付使用，银行就必须聘请相关专业机构，对项目进度予以监督，导致银行经营成本的增加。对于以营利为目的的商业银行来说，成本的增加则意味着利润的减少，这样一来，监管的有效性势必受到影响。

　　（三）中介机构监管模式
　　以重庆和济南两地为代表，开启了我国以第三方中介机构为监管主体的监管模式，重庆市以工程监理机构为主要监管机构，济南市则采用由预售人委托担保公司向预购人提供预售款监管责任担保书的方式实施。
　　与前两种模式相比，这一模式具有先天的优势，符合对于监管主体独立性的要求，由担保公司监管预售资金，使得与整个商品房预售毫无关系的一方成为监管主体；不存在政府过度干预以及以权谋私，贪污腐败等行为，有利于提高监管效率；并且工程监理机构具有专业的工程知识，以其作为监管主体，可以节约监管成本。
　　与其具有的内在优势相比，引入中介结构的监管模式也有其固有的缺陷。首先，就整体而言，中介机构作为监管主体，行使监管权力，履行监管职责，即意味着各种风险都集于中介机构一身，而当前，中介机构尚未完全具备抵抗各种风险的能力和实力。其次，中介机构承担民事责任的能力较弱，对监管失误后的救助保障十分有限。最后，以工程监理机构为监管方的模式下，监管工作集中到了监理方，开发商容易与监理方发生合谋，无法保证预售资金的有效监管；而担保公司在专业知识和监控力方面都有不足，并且以担保公司作为监管主体会因担保费用过高而增加开发企业成本，从而导致房价上升，反而加重购房人的负担。

　　三、我国商品房预售款监管方式完善建议

　　尽管在法律层面上，我国并没有确立统一的商品房预售款监管模式，但是以地方性法规或规章的陆续出台为标志，在预售款监管领域，我国已经形成了政府监管模式、商业银行监管模式、中介机构监管模式这三种主要模式，在监管商品房预售款合理使用、约束房地产开发企业经营行为，保护预购人合法权益方面都起到了重要的作用。然而，我国现行的监管模式，仍然需要进一步的完善。
　　（一）在立法上进一步完善现行监管模式
　　对于政府监管模式，为了防止权力寻租、权力滥用、干预过度等现象，就必须在立法上确立有效的制约机制，健全内部约束体系，明确责任承担，并加强来自外部的监督与制约。
　　对于商业银行监管模式，必须克服商业银行作为监管主体独立性不足、缺乏监管动因等问题，为此，在立法上可以明确由预售期届满时的房屋预购人全体来确定监管银行，同时确立相应的激励机制，以使商业银行切实履行其监管职责。
　　对于中介机构的模式，要进一步完善健全相关法律，加快中介机构的法制化，并规范中介组织的内部治理结构，使其成为真正地自律性组织，以保障监管权力的有效行使。同时，在立法上，可以将律师事务所、会计师事务所等其他具有较强独立性的中介机构引入，不断完善我国的中介机构监管商品房预售款的模式。
　　（二）明确相应的法律责任
　　在商品房预售资金监管体系中，房地产开发企业与监管主体是法律责任的承担主体。然而，我国《城市房地产管理法》没有明确房地产开发企业将预售款不用于工程建设时的法律责任，缺乏相应的处罚规定。虽然在建设部发布的《城市商品房预售管理办法》中规定了“房地产开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期改正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款”，同时根据授权制定的地方性法规或规章中也规定了相应的行政处罚条款，但是，这些处罚规定的法律层级较低，处罚力度也较弱。因此，就需要在《城市房地产管理法》以及其他法律法规中明确规定更为严厉的处罚措施，加强对房地产开发企业违法违规行为的处罚力度。
　　（三）完善房地产开发企业的预售信息披露义务
　　正是由于房地产开发市场中，房地产开发企业与预购人之间信息部队称的存在，对于预售款的监管才有了其必要性。但是，监管有其优点也有其弊端，因此，如果能够通过市场机制本身解决的问题，也就没有了监管的必要性。
　　作为经营者的房地产开发企业就应严格按照法律的规定履行其信息披露的义务。一方面，应当在现行规范商品房预售款监管的地方性法规或规章中，详细规定信息披露的要求以及披露标准，同时明确虚假信息披露的法律责任，另一方面，政府有关部门应当定期向社会公布房地产开发企业的经营管理状况、资金运用情况，特别是不法行为，以形成社会对于房地产开发企业的实施监督。
　　综上所述，尽管在预售款监管领域，我国已确立了政府监管模式、商业银行监管模式以及中介机构监管模式，但是进一步完善存在的问题与缺陷，不仅有利于保护购房者的合法权益，而且更有助于促进我国房地产行业健康、有序的发展。