浅谈有限合伙用于我国风险投资企业的障碍及完

　　论文摘要 我国已把进入创新型国家行列作为建设创新型国家的目标。科技成果转化需要大量资金的投入而且具有极大的风险。因此，国家必须采取措施促进风险投资的发展，在世界范围内有限合伙制已经成为风险投资机构的主要组织形式，它以其独有的优点为推动风险投资的发展做出了巨大的贡献，研究有限合伙制度风险投资机构在我国适用具有重要意义。

　　论文关键词 有限合伙 新《合伙企业法》 立法缺陷 立法完善

　　随着我国风险投资的发展，2006年新《合伙企业法》出台，设专章对有限合伙企业进行规定，并且在设立、出资方式及义务、竞业限制、退伙、权益转让等方面增加了许多突破性规定。
　　有限合伙企业是指普通合伙人与有限合伙人共同组成的合伙企业，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限承担有限责任。有限合伙主要是为了适应风险投资发展的需要，该制度将专业才能和富裕的资金结合起来，实现资本与智力的有效结合，从而促进了风险投资的发展。

　　一、完善我国有限合伙制度存在的法律问题

　　有限合伙在世界范围内的前身为15世纪的康孟达组织，从仅适用于海上扩大到适用于陆上，再到两合公司制度传入到英美法系，从而真正形成有限合伙，可以说有限合伙的发展从初始到辉煌经历了漫长的历史发展过程。[1]而有限合伙制在我国起步较晚，还处于不成熟的阶段，因此必然会存在着诸多问题。
　　（一）合伙人出资问题
　　1.合伙人虚假出资、抽逃出资的责任缺失
　　《合伙企业法》第65条规定：有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。这条规定对于虚假出资和抽逃出资并没有规定，第103条到106条对违反合伙协议的行为的责任承担规定的也比较笼统。虚假出资、抽逃出资是常见的逃避出资责任的行为，虚假出资本身是未足额缴纳出资的一种表现，在这个意义上，一旦合伙人虚假出资，可按照未足额出资的规定补缴出资及承担违约责任，但缺少详细规定。抽逃出资发生在合伙企业成立后，不属于未足额出资的情形，但这种行为损害了合伙企业的利益，违反了《合伙企业法》中关于“合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动”的规定，却也缺少详细的处罚规定，我国风险投资的融资渠道本来就比发达国家要狭窄，融资相对困难，如果再出现虚假出资和抽逃出资会严重打消其他投资人的积极性。[2]
　　2.缺少对合伙人出资首付比例以及出资到位时间的规定
　　《合伙企业法》只在17条规定合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务，没有规定有限合伙人出资首付比例以及其剩余出资到位时间。承担无限责任的普通合伙人只需出资很小比例，主要负责企业的经营管理，在实践中合伙企业债务发生纠纷时有限合伙人的出资可能还未到位，这时普通合伙人虽然承担无限责任，但他们没有足够的资金，如果仅仅依靠合伙协议进行规定，那么在合伙协议没有规定或者规定有歧义的情况下，合伙企业将无法及时偿还债务，从而损害债权人的利益。
　　（二）有限责任与无限责任转化的缺陷
　　1.有限合伙人的权利不明确
　　我国《合伙企业法》对合伙人权利的规定较为模糊，在68条规定了有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，并且列举了八种不视为有限合伙人执行合伙事务的行为。根据该条规定，如果有限合伙人执行了合伙事务或者对外代表了有限合伙企业，应该怎样处理呢？这涉及到有限责任向无限责任转化的问题。根据第76条规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。这里只规定了有限合伙人代表有限合伙企业进行交易这一种情形，缺少其他情形的具体规定。普通合伙人对业务比较熟悉，有限合伙人与有限合伙企业存在密切联系，有限合伙人才是合伙企业的真正出资者，有限合伙人相比其他人成为代理人更具有利处，我国《合伙企业法》限制了有限合伙人这一角色，有限合伙人的权利极为有限。
　　2.没有明确有限合伙人的授权人
　　《合伙企业法》76条规定有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。其中“未经授权”存在问题，授权主体是谁？合伙企业、普通合伙人、还是所有合伙人？另外，根据该条款可以推出有限合伙人经授权就可以有限合伙企业名义与他人进行交易，而不用承担无限责任。这样会出现有限合伙人操控普通合伙人的现象，颠覆人们认为的有限合伙人以不参加合伙事务为代价承担有限责任的观念。
　　3有限合伙人与普通合伙人的转化制度不完善
　　有限合伙人转变为普通合伙人，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任；普通合伙人转变为有限合伙人，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。允许两种合伙人的相互转变是正确的，但转换的条件以及转换后承担的责任存在问题。
　　在转化条件上，有限合伙人转变为普通合伙人，由有限责任转为无限责任，对第三人利益不会产生影响，只需要全体合伙人同意即可；但普通合伙人转变为有限合伙人，则会使承担无限责任的主体减少，对债权人利益构成威胁。[3]在转换后的责任承担上，普通合伙人转换为有限合伙人之前就承担无限责任，其转换为有限合伙人后，对其转换前的债务承担无限责任是应有之义；而有限合伙人转换为普通合伙人后要对转换前的债务也承担无限责任显然不公平，这加重了有限合伙人的责任。
　　（三）合伙人的人数限制不利于资金筹集
　　有限合伙企业由2—50个合伙人设立。对此，赞成者认为人数限制可防止有些人利用有限合伙企业进行非法集资活动；反对者的观点则是限制主义会阻碍有限合伙的规模发展，筹资功能发挥有限，给很多风险投资型的有限合伙企业带来操作上的困难。对有限合伙人数的限制在某些情况下使得人们通过借贷的形式将资金注入到有限合伙企业，这样如果一旦出现问题，会将纠纷变得更加复杂。笔者认为，有限合伙制度的设立主要是为了促进风险投资业的发展，风险投资的特点是需要大量资金投入并且回报周期长，这也就表示人数限制确实会阻碍资金筹集，不利于风险投资业的发展，而且我国之所以存在非法集资，主要是因为投资者的投资渠道狭窄，而有限合伙的出现可以缓解这个问题。

　　二、完善我国有限合伙制度的立法建议

　　（一）有限合伙人的出资
　　1.明确出资首付比例与剩余出资到位的时间
　　在我国，公司制度相对于有限合伙更加完善。《公司法》规定有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。股份有限公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限合伙人的出资可以借鉴《公司法》对股东出资的规定。
　　在有限合伙制度比较健全的国家，如美国《有限合伙法》就不要求合伙人在设立之前立即交付全部出资，灵活的出资方式有利于合伙企业的发展，不会对合伙企业产生束缚，《合伙企业法》可以增加规定有限合伙人分期出资。
　　2.虚假出资、抽逃出资的对策
　　《公司法》第200条和第201条分别规定了公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。《刑法》规定公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。《合伙企业法》可以参照《公司法》和《刑法》对虚假出资和抽逃出资进行明确的规定。
　　（二）合伙人的人数限制
　　有限合伙制度在中国还不成熟，在这个阶段有必要对合伙人的人数进行限制，但从长远的角度看这样的规定不利于立法的目的即促进风险投资的发展，因此，目前可以暂用这项规定，待到有限合伙制度在我国发展成熟后通过其他法律对合伙人的人数进行特别规定或者直接修改这项规定。但实际中还存在这样的问题，如果普通合伙人越多，沟通越不方便，就会影响有限合伙的高效管理。因此，我们可以限制普通合伙人的人数，不限制有限合伙人的人数以保证合伙企业资金的筹集又不影响合伙企业的高效管理。
　　（三）完善有限责任与无限责任的转化制度
　　1.明确有限合伙人的权利与责任
　　有限合伙人不能参与经营，没有对合伙企业的控制权，如果没有赋予他们其他方面的充分权利，就会缺少对普通合伙人的监督，其投资的盈利性就得不到充分的保障。我国现有《合伙企业法》对有限合伙人的权利作了一些规定，但还很笼统，不够明确，应该对有限合伙人的权利进行明确界定，包括知情权、参加会议全、参与利润分配权、咨询建议权、检查监督权和表决与派生诉讼权等等。另外应该对第68条进行补充，如果有限合伙人执行合伙事务，对外代表有限合伙企业，应承担无限责任。这样才能使有限合伙人的责任更加明确，便于操作。
　　2.明确有限合伙人授权主体
　　有限合伙人的授权主体，应该是未经普通合伙人的授权，而不是合伙企业，因为，有限合伙适用于风险投资领域的一个重要原因就是普通合伙人的经营管理能力比有限合伙人强，负责合伙企业的日常经营，有限合伙人的主要责任是风险资金的提供，他们只是拥有资金而缺少投资能力和经验，所以他们的授权相对来说缺少可信性，会增加投资的风险。而普通合伙人经验丰富，经过他们授权，有限合伙人只是作为执行者不仅不会带来新的风险而且还会增加有限合伙人对于其风险资金的运作监督。
　　3.完善有限合伙人与普通合伙人的转换制度
　　普通合伙人转换为有限合伙人时，由于会对合伙企业债权人产生影响，应赋予债权人的异议权，允许债权人要求合伙企业提供担保或者提前清偿债务。根据公平的原则，建议将83条的“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”修改为“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其转变后的有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”

　　三、结语

　　风险投资涉及的新技术领域发展迅猛，是现代工业的基础，对生活、工作、教育和娱乐带来了各种冲击。风险投资领域市场广大而长久，等待人们去不断开发。在中国，人们对于成熟的风险投资机构也拭目以待，有限合伙制度特点突出，相信经过不断完善定会极大促进我国风险投资业的发展，进而增强我国企业自主创新能力，加快科技进步，推动经济发展。