简论从效率出发评价反垄断法执行体制

　　[论文摘要]反垄断法公共执行和私人执行并存的现状决定了要使反垄断法执行机制成本最低、收益最大，必须协调公共执行和私人执行体系，使两者融合而非简单地粘合。探索协调两者的具体模式，可以发现设置审决前置制度能够获得最大限度的确定性和可操作性；不设置审决前置制度想要获得相同的确定性和可操作性需要辅以一系列的制度设计，而这些制度本身和其实施均需要成本。
　　[论文关键词]公共执行；私人执行；成本和收益；竞争和竞争者
　　波斯纳曾指出，反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。这不仅是对反垄断执法机制重要性的强调，更是强调反垄断法的实施应当成本合理且适度。耐人寻味的是，波斯纳对法律的遵守使用的是“合理程度”，而非“全面”，也就是对反垄断法的实施来说，执行机制本身可能就是妥协的，无法做到理论上的最优。
　　目前多数国家的反垄断法执行机制均包括公共执行和私人执行，公共执行是指国家竞争主管机关通过行使公权力来执行反垄断法；私人执行则是指那些自身利益受到垄断损害的主体通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。两种执行机制并存的现状决定了要使反垄断法执行机制成本最低、效率最高，必须协调公共执行和私人执行，使两者融合而非简单地粘合。
　　一、公共执行与私人执行协调的理论分析

　　（一）协调的必要性
　　构建一项制度有其制度成本，倘若不具备必要性，则该制度必定是无效率的。构建私人执行体系的必要性在效率上体现为出现了公共执行体系所不能解决的，或者是由公共执行体系解决相对不效率的情形。
　　德国联邦卡特尔局国际处处长马库斯·兰格指出，构建完备的私人执行体系在德国具有重要意义：私人执行可以使竞争执法机关按照轻重缓急来处理工作。[2]也就是说，私人执行体系的意义并非在于简单的工作分流，私人执行体系应当分担掉哪些工作才是重点。如果将由公共执行体系解决更有效的工作分流给私人执行，那么无疑协调失败，将出现不效率，甚至彻底无效率的情形（私人执行解决不了的情况下）。
　　（二）私人执行给公共执行体系造成的负面影响应最小化
　　上文指出应当准确定位私人执行体系，其出现并非简单地分担公共执行体系的部分工作，两者在解决垄断违法问题上并非处于同一地位。在多数国家（美国除外）公共执行体系历史悠长，其专业性和经验积累均非法院能够比拟的。在执行反垄断法的过程中，公共执行体系应当始终居于基础地位。在我国缺乏竞争法庭的现状下更是如此。私人执行给公共执行造成的负面影响应最小化。
　　以宽恕政策为例，宽恕政策在于使公司在权衡成本利益的基础上选择自我告发。如果私人执行体系过于膨胀，很可能出现原告（不管是善意还是恶意）步步紧逼的情形，卡特尔公司无法进行确定性的成本利益分析，进而选择不自我告发，这大大背离了反垄断法目标的实现。比起使得竞争个人获得补偿，反垄断法更倾向于垄断行为的发现。
　　（三）公共执行和私人执行的协调模式
　　公共执行和私人执行在理论上有以下三种协调模式：A.公共执行和私人执行同时启动（该模式仅在不设置审决前置的情况下发生）；B.公共执行完毕后、启动私人执行（该模式又分为两种：设置审决前置和不设置审决前置）；C.私人执行完毕后、启动公共执行（这种情况在实践中几乎不存在）。
　　设置审决前置可以避免公共执行和私人执行被同时启动的情形，而不设置审决前置则可能导致两者同时被启动（A模式）。而在B模式中，不设置审决前置还需要考虑到行政裁决和法院判决的关系问题等。因本文行文旨在评价反垄断执行体制的效率，为便于分析将反垄断法公共执行和私人执行的协调分为设置审决前置和不设置审决前置两种模式。

　　二、 设置审决前置的效率分析

　　在进行设置审决前置的效率分析时，首先要强调的便是其本身就可以防止两种程序同时进行，不存在资源浪费的问题（下文分析将显示不设置审决前置将不可避免地造成资源浪费）。而审决前置的最大收益在于其确定性。对垄断实施者而言，审决前置将给其带来确定的预期，便于其进行成本和收益的分析，从而不阻碍“宽恕政策”发挥作用。对求偿者而言，审决前置将避免其举证困难，被行政执法机构认定为违法的行为，其求偿更具确定性，没有心理上的负担。而对于公共执行和私人执行机构来说，尤其是后者，该确定性也为其操作提供了具体指南，便于其执行。这也在实际上避免了法院因不知如何操作，找各种理由搪塞受理的情形。
　　对审决前置制度最大的诟病在于其扼制了部分私人诉讼，下文将着力分析审决前置制度的这一弊端是否十分不效率，以至于设置该制度将造成成本大于收益的情形。
　　（一）私人利益不能实现
　　审决前置制度遏制了部分私人诉讼也即意味着这部分私人利益将无法实现。在肯定这一命题前，需要证明的是不设置审决前置制度，赋予这部分个人以诉权是否就很有可能实现其利益。
　　首先，个人在遇到未经行政执法机构处理过的垄断违法行为时，选择不向行政执法机构举报而向法院起诉的概率会有多大，这需要考虑到其已经获得的证据、对胜诉的预期以及对现有法院专业素养胜过行政执法机构的信赖等。其次，法院遇到未经行政执法机构处理过的垄断违法行为，其受理可能性。在我国，由于缺乏操作指南而避免进行相应操作是一些法院均存在的问题。对上述问题没有积极向上的答案，那么赋予其诉权私人利益也很难实现。诚然对这部分私人诉讼来说，诉权是私人利益实现的先决条件。
　　退一步说，即使被遏制的这部分诉讼真地能实现私人利益，但反垄断法保护的是竞争（市场上利益相关者互动形成的一种秩序，这种秩序关涉所有相关者的利益）而不是竞争者（具体的个人）。如果为了保护这部分私人利益，而丧失反垄断执法的确定性，导致垄断实施者采取更加隐蔽的垄断行为，抹杀宽恕制度的功能，那么无疑因小失大，与反垄断法目标不符。
　　（二）利用私人诉讼发现违法者
　　如果私人利益受损不能成立，那么遏制私人诉讼还可能存在的问题是，是否遏制了利用私人诉讼发现违法者的可能。
　　个人认为在行政执法机构未发现违法行为之前，受损害个人的诉讼可以达到发现违法者的目的。但这一命题成立之前，同样需要考虑一些问题。首先，与上文分析类似在行政执法机构未处理之前的个人诉讼概率和法院受理概率的问题；其次，在我国，不仅受害者可以向反垄断执法机关举报，法律还授权反垄断执行机关可以依职权直接发动行政执法，并赋予具有公益心的个人、组织启动行政执法的权利。也就是说，公共执行发现违法者的渠道较之私人执行要宽得多。尽管不否定利用私人诉讼发现违法者的可能，但这一可能性仍然较小，不足以因此驳斥审决前置制度的设置。
　　以上分析表明，审决前置制度遏制了部分私人诉讼并不会导致过高的成本，也不会损害过多的收益。相反，其收益巨大、损失较小且发生损失的可能性也较小。另外，不能忽视的是，审决前置制度遏制了部分私人诉讼，也意味着其可能遏制了部分滥诉行为。而滥诉行为带来的不效率是显而易见的。仅仅分析审决前置是效率的行为是不够的，因为不设置审决前置可能比之更具效率。然而事实并非如此，下文将着力分析不设置审决前置可能带来的各种资源浪费和一系列制度设计和实施成本。

　　三、 不设置审决前置的效率分析

　　下文将不设置审决前置可能出现的情形分为：A.私人执行和公共执行被同时启动；B.公共执行在先，私人执行在后；C.无公共执行在先的私人执行（反垄断直接诉讼）三种进行分析。
　　（一）私人执行和公共执行被同时启动
　　不设置审决前置，首先要考虑的便是，私人执行和公共执行可能在同一案件中均被启动。在谈及应当中止何种程序的问题之前，必须意识到无论根据怎样的规则作出的中止决定，都已然造成了资源浪费，中止只是补救措施。
　　因此，有学者建议采取事先的制度设计避免私人执行和公共执行被同时启动。该学者建议道，当事人（举报人或原告）不论是向反垄断执法机关检举还是向法院提起诉讼，都必须说明被其举报或诉讼的对象（违法嫌疑人）是否被自己或其他主体启动了另一程序；若已启动了一种程序，在不能充分说明理由的情况下就不能再启动另一程序。若当事人隐瞒一种程序已启动的情况，则在被发现后由法院和行政执法机关协商中止一种程序，并对当事人处以罚款，罚款相当于被中止程序因运行所耗费的社会资源。
　　制度设计本身就是有成本的，而制度实施同样具有成本。越是模糊的制度设计其实施成本越高。以该学者的通报制度为例：首先，要求当事人就其他主体是否启动了另一程序进行说明无疑强人所难；其次，说明理由应当达到怎样“充分”的情况下可以再启动另一程序？再次，被中止程序因运行所耗费的社会资源应当如何计算？在回答清楚这些问题之前，该制度根本不具有操作性，即该制度设计本身就是不效率的。
　　另外，就应当中止何种程序也必须进行相应的制度设计，对此学界和实务界的讨论还没有定论。程序中止后是否还要恢复？这一问题也鲜有人关注。
　　在完善以上制度设计之前，不设置审决前置将导致私人执行和公共执行同时被启动的弊端无法避免，且取决于这些辅助性的制度设计，两种机制同时被启动所造成的浪费也可能无法被缩减到最小。资源浪费是纯粹的无收益的成本行为。
　　（二）公共执行在先私人执行在后
　　因为没有审决前置（私人执行以公共执行为基础，不存在相悖的问题），在这一情况下需要考虑的问题是：私人执行能否与公共执行相悖。
　　1.学术界的争议
　　认为私人执行不得与公共执行相悖的观点指出，对于反垄断行政执法程序终局认定不构成垄断的行为，不应允许当事人提起反垄断民事诉讼；而对于依据反垄断行政执法机构的决定提起的民事诉讼中，法院也不应作出与行政决定不同的认定。持不得相悖观点的学者中有人建议在制定反垄断法实施细则时应写这样一条规定：“国务院反垄断委员会以及反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有拘束力。”
　　而认为私人执行可以与公共执行相悖的观点指出，反垄断执法机构的调查结论和行政决定仅在认定垄断行为存在时对人民法院受理的相关反垄断民事诉讼案件具有约束力。而对于反垄断执法机构所作出的认定不存在垄断行为的调查结论或行政决定，在当事人提出适当的证据时，人民法院应当依据当事人提供的证据重新认定。也有学者指出，对公共执行的终局裁定应当在原则上尊重，例外上纠错。
　　2.反垄断司法审查——避免私人执行与反垄断司法审查功能重合
　　针对“原则上尊重，例外上纠错”的观点，笔者认为是缺乏效率的，因为它导致了私人执行和反垄断司法审查功能的重合，重复也是一种明显的资源浪费。
　　反垄断执法机构依据反垄断法作出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据《行政诉讼法》和《反垄断法》第53条的规定进行。对于应由人民法院受理的案件，只要符合行政诉讼法规定的起诉条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。
　　（三）无公共执行在先的私人执行（反垄断直接诉讼）
　　反垄断直接诉讼的一个重要特点在于，法院需要先于反垄断行政执法机构对是否存在垄断行为作出裁决。而反垄断直接诉讼是设置审决前置和不设置审决前置的关键所在。因为设置审决前置将不可避免地丧失反垄断直接诉讼部分，使得私人执行体系仅包含后续诉讼。如果反垄断直接诉讼是绝对的不可缺的，将极大地降低审决前置制度的效率。这其实回到了上文对审决前置的弊端的分析。其扼制了部分私人诉讼，这部分私人诉讼即指反垄断直接诉讼。上文的理由在这里同样成立。与限制原告资格为第一购买者相同，执行反垄断法仅能保障部分个人的利益，因其最终目的在于保障竞争制度，这并非一个公平的问题，而是一个效率的问题。特别是考虑到具体实施的问题，过于理想的制度如果只是停留在纸面上，不如妥协的制度付诸实施，这至少能够使得反垄断法获得“合理程度”地遵守。正如一些学者所说的我国的反垄断私人诉讼都是宣誓性的，反垄断直接诉讼则更无效率。
　　另外，针对反垄断直接诉讼，实务界和学术界提出了一些具体操作上的设想。司法中一些法院对反垄断私人诉讼案件的受理主张采取审慎态度。但审慎的判断标准如何？什么样的态度是审慎的？审慎的结果如何？还有学者建设设立征求意见制度，该学者指出应当规定，司法机关在审理垄断案件时，应当向反垄断执法机构征求意见，反垄断执法机构不得拒绝。“应当”、“不得”不仅增加了私人执行的负担，同时也增加了公共执行的负担，同时对所征求意见的范围也未作认定，这是否会导致实际上是公共执行在出具处理意见，并主导案件的解决。毕竟，公共执行出具意见后，法院不采纳的可能性极小。考虑到这些实际中的问题，设置审决前置制度效率将更高。

　　四、结语
　　反垄断法私人执行和公共执行并行已经成为大多数国家的趋势。我国《反垄断法》第50条规定：“实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”有学者指出该条奠定了我国反垄断法私人实施的法律基础。[13]另外，《关于审理垄断民事纠纷案件适用若干问题的规定（征求意见稿）》也为我国反垄断法的私人实施提供了法律依据。值得注意的是，我国目前并未设置审决前置制度，在我国《反垄断法》立法时，立法草案中曾规定了行政前置程序，但在通过时立法者却取消了行政前置程序。因此，本文的以上分析和结论仅是从应然角度进行的评价。
　　对设置审决前置和不设置审决前置两种模式进行效率分析，用意无疑在于评价何者更具效率，更有利于反垄断法的执行，至少在目前阶段。设置审决前置制度可以获得最大限度的确定性和可操作性；不设置审决前置制度想要获得相同的确定性和可操作性需要辅以一系列的制度设计，而这些制度本身和其实施均需要成本。另外，针对设置审决前置制度最大的诟病——丧失反垄断直接诉讼，笔者觉得反垄断直接诉讼本身缺乏效率，所以其不足以阻却设置审决前置制度。
　　反垄断法保护的是竞争而不是竞争者，在协调公共执行和私人执行，特别是构建私人执行制度时，必须牢记这一宗旨。不能将私人执行机制转化为解决个人纠纷、保护个人利益的工具，毕竟这是诉讼的本来面目。私人机制始终是反垄断法的执行机制，其赋予当事人选择权，以更好地实现《反垄断法》的实施；而并非赋予当事人双重救济，以更好地保护当事人的利益。正如前文所说设置审决前置制度，仅能保障部分个人的利益（也就意味着一些个人的利益会被牺牲），因其最终目的在于保障竞争制度，这并非一个公平的问题，而是一个效率的问题。