简论虚假上市若干法律问题的探析

　　论文摘要 从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到万福生科案，上市公司的财务造假案件频发，财务造假一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失，另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展。本文通过对万福生科案的分析，探寻虚假上市中的监管和法律责任，在博弈的分析中求得推进公开的不断进步。
　　论文关键词 万福生科 财务造假 证券市场 法律监管

　　从1984年我国第一支股票公开发行上市至今，我国证券市场已经走过近三十年的历史，在这期间，已有几千家公司分别在上交所和深交所上市，在证券市场空前繁荣的今天，危机却也在显露，一些公司为获取上市编制虚假的财务报告，蒙骗股东和社会公众，疯狂圈钱无视法律和监管的存在。从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到今年的万福生科案，上市公司的财务造假案件的频发，造假案件的发生一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失，另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展，虽然中国证券市场恢复相对于发达的资本主义国家难免显得时间略短，但这似乎不成成为造假频发的借口。据悉，2012年底，证监会通报了对2403家上市公司2011年年报审核结果，在沪深交易的9503个问题中，财务会计问题比例高达58%，会计信息失真占比最高，达27%。
　　虽然造假涉及到会计、法律各个方面的知识，本文难以兼顾，但是会计和财务造假又非单纯的会计技术问题，其背后是法律话语权的设计。本文从经济法和证券法的基本原则出发，试图寻找中介的职能缺位和法律责任，寻找政府的监管和法律的运作是否存在问题。
　　万福生科主要从事稻米精深加工系列产品的研发、生产和销售，是我国南方稻米精深加工及副产物高效综合利用的循环经济型企业。公司于2011年9月27日正在深交所创业板上市。上市不到一年即因财务造假被勒令停牌，证监会已介入调查，目前已经开出巨额罚单和行政处理决定，而公司的主要负责人也因涉及刑事犯罪被移送司法机关审查起诉。

　　一、法律监管体系

　　就我国而言，从20世纪80年代重建证券市场至今，监管体制经历了一个由分散监管到集中监管到中央统一监管的过程，监管机构也在不断变化。《证券法》第7条规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。第8条：在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。
　　由此可见，我国实行的是政府监管为主和行业协会自律性管理为辅的监管体制。并且在这个监管的体系中证监会承担着监管的重要责任。在如今的证券市场充斥着大量的内幕交易、操纵市场、信息违规披露的等诸多违法行为的情况下，中国证监会被广泛认为未能尽到保护中小投资者权益的职责。
　　首先，证监会的职能定位在先后发布的文件中和法律存在冲突之处。依据《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，中国证券监督管理委员会为国务院直属正部级事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，将其定位为事业单位，这一规定在其后出台的《证券法》的定位或有矛盾，其事业单位的性质却被赋予极大的行政监管权和规章制定权，与事业单位的定位和性质存在冲突。
　　其次，证监会人少权大、职能多导致监管的缺位。中国证监会在全国的系统中仅仅一千余人，但是中国证监会内设16个职能部门，3个中心；根据《证券法》第14条，中国证监会还设有股票发行审核委员会，委员由中国证监会专业人员和所聘请的会外有关专家担任。中国证监会在省、自治区、直辖市和计划单列市设立了36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处。因此在目前的情况下，面对全国几千家上市公司，很难期待证监会的的作用能够得到最大程度的发挥。
　　最后，在本次万福生科的财务造假中，证监会唯一突显出来的职能只是依法对证券期货违法违规行为进行调查、处罚。而之前的监管职能，包括对公司的上市的监管、对保荐机构的监管很难得到体现，万福生科涉嫌欺诈发行股票和信息披露违法的事实包括：万福生科《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》披露的2008至2010年财务数据存在虚假记载；万福生科2011年年度报告、2012年半年度报告也存在虚假记载；停产事项履行及时报告、公告义务，也未在2012年半年度报告予以披露。在中国“创业板”的造假第一案中，不得不说证监会需要进行一定的反思和加快有关规章的制定工作。不管是涉及证监会职能的定位还是是否存在权力寻租，都是我们需要考虑的。
　　二、基本原则虚设
　　除了监管职能的缺位，在公司的上市过程中，保荐机构的保荐过程中，律师事务所和会计师事务所的意见书的审核过程中，在这一系列过程中所体现出来的无不是对证券法基本原则的违背。
　　从法理学的意义上来说，法律原则是法的基础性原理，是贯穿立法和司法全程的，一旦突破基本原则，法律形同虚设。
　　1.保护中小投资者。虚假上市的最大受害者便是中小投资者，其信息来源单一、投入资金量少，在缺乏外部监管的情况下很容易被公司上市的《招股说明书》等一系列虚假文件迷惑，在公司的利润表上虚增收入和捏造大客户，以此在公司完成“圈钱”的行为，而造假行为一旦被查出，股票大幅跌落，损失最大的还是中小投资者。本次案件发生之后唯一令人欣喜的是平安证券已经与12756名万福生科虚假陈述案适格投资者达成和解，补偿金额约1.79亿元。
　　2.公开、公平和公正。公开指证券发行者将应该公开的所有信息向投资者适时披露；公正原则是指执法者对证券市场的违法行为及违法者惩戒时候应该一视同仁。万福生科在披露公告中的“本公司及董事会全体成员保证信息披露的内容真实、准确、完整，没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”在事后看来无疑是巨大的讽刺，其行为已经触犯《证券法》193条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。在IPO的重启过程中，信息的准备和恰当披露也是需要重点关注的。

　　3.反欺诈。证券的发行、交易以及各种活动中，不得有不实或者欺诈的动机、行为和结果发生，否则将承担不利的法律后果。上市公司股价的高低与有关各方的利益直接相连股价上升公司价值得以上涨从而能够提升公司的形象也会给管理人员、公司职工以及持有公司股票的利益相关者带来好处。在这种动机支配下公司与券商联手炒作，公司编造假消息券商托市以实现炒作股票动机。在笔者看来，这项原则在某种程度上是对公开原则和信息披露的又一重申，其重要性无论怎么强调都不为过。

　　三、中介职能缺位
　　外部监管和公司对证券法的基本原则的遵守固然重要，我们还不应该忽视了与公司上市密切相关的督导机构和相关的事务所。在这个过程中其重要性可以说不亚于中国证监会的监管，对于公司的财务状况和合规与否的判断均在这个环节，并且这个环节直接影响到其能否成功上市。有学者认为，会计师事务所和保荐机构只要做到尽职调查，如此离谱的财务数据造假问题应该很容易被发现，不排除两方有联合上市公司集体造假的嫌疑。
　　企业要上市，从最初的准备到上市后的规范运作信息披露，全过程都要有保荐机构的持续督导，其扮演的角色不容忽视。其中企业的账目则要由会计师事务所一一检查和审验，律师事务所还要对上市所涉及的法律问题做出合法性的判断。那么万福生科上市前后大量内容涉嫌造假，中介机构到底有没有尽职尽责呢？平安证券作为保荐人又是如何履行其职责的呢？
　　根据《证券法》第52条和《深圳证券交易所股票上市规则》第5章第1节第3条的有关上市需要提交文件的规定，其中涉及到保荐机构出具的文件有（1）会计师事务所审计的发行人最近三年的财务会计报告；（2）会计师事务所出具的验资报告；（3）保荐协议和保荐人出具的上市保荐书；（4）律师事务所出具的法律意见书。
　　事实证明这些机构都没有尽到其应有的职能，万福生科上市招股书披露的2008年至2010年财务数据存在虚假记载；2011年年度报告、2012年半年度报告存在虚假记载。同时，公司未就2012年上半年停产事项履行及时报告、公告义务，也未在2012年半年度报告予以披露。法律风险和财务状况在上市的时候并没有提出，所以证监会开出了巨额罚单，暂停平安证券3个月保荐资格；没收业务收入2555万元，并处两倍罚款；撤销中磊会计师事务所证券服务业务许可；对两名签字会计师采取终身禁入；12个月内不接受湖南博鳌律师事务所出具的证券发行专项文件；对签字律师终身禁入。
　　证监会的处罚力度看来是非常大，巨额罚款和终身禁入的处罚令投资者安慰的同时，只举荐不保理应加大处罚，或许不是治本之法，如何营造一个健康的证券市场发展环境才是我们需要考虑的。

　　四、结语

　　从博弈论的视角来看，公司在这个过程中的博弈与其经济行为密不可分，公司只会在体制内寻求利益最大化。为何公司敢于造假？为何在监管力度不断加强的情况下，公司仍有机会进行造假？这种现象在一定程度上说明现有的监督制度并没有对管理者的造假行为产生有效的约束作用。一方面公司造假的成本低，造假的手段多，造假行为在市场上也视为常见，另一方面，外部监管体系不健全，出台的相关的财务会计法规没有配套的实施细则难以起到应有作用。于是公司造假行为在博弈论的视角便可以做出一个相对“合理”的解释。在巨额罚单和对中介机构严惩的背后，立法者和执法者需要考虑的是中介机构何以冒着巨大的风险不履行其应有的职能？这种严惩的决心是指标还是治本？《会计法》、《律师法》等等法律以及行业协会的监管为何不能阻止这些行为。
　　对于上面所提出的原因和现状分析，需要解决虚假上市的问题，笔者认为要解决以下几个问题才能降低所谓“造假成本低”之说，推动证券市场的健康发展：
　　首先要加大证监会的监管力度，提高发审委对发行人资格的审核能力，行业协会在这个过程中的角色和重要性需要被深化，建立起真正有效的“双轨监督”体制。
　　其次，在法律制度上，推动证券发行环节信息公开和信息披露的法规尽快出台，公开是一种力量；还要加快对会计行业的立法和提高从业人员的素质，提高行业准入的门槛；法律不完善给会计欺诈提供了侥幸心理。市场机制唯一的法则就是利益。完善证券市场民事赔偿制度和诉讼制度，特别是对于中小股东权益保护的诉讼。
　　最后需要强调的是，必须加大对虚假上市的责任人的相关处罚，无论是中介机构还是公司高管，上文提到的处罚基本来自《证券法》所规定，《刑法》的威慑力并没有得到体现，期待在本次万福生科移送司法的高管中，《刑法》第169条能发挥其应有之义。