金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融
关键词: 金融 法/金融消费者/治乱循环/“三足定理”/博弈论
内容提要: 回顾金融 发展 史，可以发现，在金融危机的治乱循环中，决策者一直在金融效率与金融安全之间不断徘徊。这次次贷危机的爆发其实就是没有研究和处理好二者关系的一个表现。为处理好二者关系，需要在金融安全与金融效率的基础上，再加上一个“消费者保护”，形成等边三角形，金融安全、金融效率和消费者保护成为这个等边三角形的三个“足”，这就是“三足定理”。它认为金融安全、金融效率和消费者保护都很重要，金融法的立法，金融监管目标的设定，金融体制改革的指导原则，都应该在这“三足”之间求得平衡，“三足定理”的实现，应该通过程序的保障，通过博弈来实现。
一、金融危机的治乱循环
（一）金融危机治乱循环的 历史
回顾金融发展史，我们可以发现，在金融危机的治乱循环中，决策者一直在金融安全[1]与金融效率的抉择中困惑和徘徊：有时强调金融安全，有时强调金融效率，有时又强调金融安全，有时又强调金融效率……
金融安全是金融监管制度建立和金融法出台的最初目标。最早可追溯到1720年6月英国颁布旨在防止过度证券投机的《泡沫法》。《泡沫法》标志着世界金融史上政府实施金融监管的正式开始。[2]《泡沫法》的主要目标是维护证券市场的稳定，克服当时的金融危机。中央银行制度的普遍确立被公认为 现代 金融监管的起点。作为中央银行的范本之一的美国联邦储备委员会的建立就是为了维护金融稳定。[3]
在金融法较为集中出台的20世纪30年代，这些金融法出台的目的也是为了走出金融危机，维护金融安全。如《1933年银行法》、《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1934年国民住房放款法》和《1935年银行法》。这些立法从不同角度改进了金融监管措施，特别通过建立了分业经营制度和存款保险制度，[4]健全了金融监管。此后，从上世纪30年代初到80年代，许多国家纷纷效仿美国，建立起存款保险制度。此后，资本充足率管制、金融机构的预警制度和及时矫正措施等合规性监管和风险性监管措施的创建，都是为了维护金融安全。总之，维护金融业的安全与稳定，即金融安全，是金融监管制度建立、发展和不断创新、加强的初衷。
金融监管的加强有一个度的问题，这个度把握不好，出现监管过度，就往往会束缚 企业 的手脚，不利于金融机构效率的提升。因此，金融危机过后，随着 经济 的不断恢复，却往往会出现强调金融效率、放松监管（管制）的趋势。20世纪70年代末，过度严格的金融监管造成的金融机构效率下降和发展困难，使金融监管的目标开始重新注重金融效率问题。主张国家加强干预的凯恩斯主义理论逐步让位于主张放松管制的自由主义理论。金融自由化理论应运而生，这种理论又以“金融压抑”和“金融深化”理论为代表，主张放松对金融机构过度严格的管制，特别是解除金融机构在利率水平、业务范围和经营的地域选择等方面的限制，恢复金融业的竞争，以提高金融业的效率。该理论最为显著的成果之一就是美国于1999年通过了放松银行管制的《金融服务现代化法》，取消了1933年以来分隔银行、保险和投资银行活动的《1933年银行法》。很多人认为，正是《金融服务现代化法》使得贪婪的华尔街金融机构可以肆无忌惮地转嫁风险，躲过监督和问责，最终导致了2007年的次贷危机。
2008年以来，面对全球金融危机的冲击，各国又在加强监管，强化金融安全。美国财政部于2008年3月31日公布了《现代化金融监管结构蓝图》的改革计划。2009年6月17日，美国总统奥巴马公布了全面整改金融体系监管机制的计划，这项计划将赋予美联储以监管整个金融体系的新权力，同时还将创立一家新的个人消费者保护机构，即“消费者金融保护局”（consumerfinancialprotection agency），为持有金融产品的个人消费者提供保护，该机构将拥有罚款及其他惩罚措施的权力。2009年10月22日，美国众议院金融服务委员会批准了这一计划。欧盟正着手修改其2006年《资本充足指引》，试图对交易账户、跨境机构流动性监测及特殊投资管道等内容加以改进。2009年4月2日，二十国集团伦敦峰会闭幕，会后发表了正式公报，表示将采取行动为未来的金融业建立更加强有力的、更加具有全球一致性的监管框架：创立一家全新的金融稳定委员会（financialstability board），作为金融稳定 论坛 （financial stability forum）的继承性机构，其应与国际货币基金组织进行合作，对宏观经济和金融危机风险发出预警，并采取必要行动解决这些危机；对监管体系进行改造，以便各国政府鉴别和虑及宏观审慎监管的风险；扩大监管措施的适用范围，将所有对整个金融系统来说都十分重要的金融机构、金融工具和金融市场涵盖在内，首次覆盖对冲基金；认可并实施金融稳定委员会有关薪酬的最新强硬原则；一旦确认经济已经复苏，则将采取措施改善银行系统中的资金质量、数量和国际协调性，监管措施必须能阻止过度杠杆，并要求银行在经济良好时期也需储备充足的缓冲资金；呼吁 会计 准则制定机构尽快与监管机构进行合作，改进资产估值和准备金标准，完成一套高质量的全球会计准则；扩大监管措施的适用范围，将信用评级机构涵盖在内。[5]2009年6月19日，欧盟各国领导人批准了一项计划，其主要内容是，创立四家泛欧监管机构以加强整个欧盟宏观和微观层面的金融监管。[6]总之，面对危机，金融效率目标退居次要位置，金融安全目标又开始居于首要地位。
总之，上述金融危机的治乱循环可以 总结 为：“金融危机——强化金融安全，加强监管——克服危机，经济发展——强化金融效率，放松管制——经济繁荣，盛极而衰——金融危机——新一轮强化金融安全，加强监管——克服危机——新一轮强化金融效率，放松管制……”。[7]
（二）金融危机治乱循环的原因分析
之所以出现上述的治乱循环，是因为每次金融危机都会促使人们更加重视金融安全问题，并深入思考金融运行模式、理念和制度存在的问题或缺陷，并往往能发现金融危机的发生都和金融监管的漏洞有关，于是出台相关 法律 ，加强金融监管。但资本天生具有获利的本性，资本家具有贪婪性，或者说“好了伤疤忘了痛”，他们往往会通过金融创新突破原有的监管框架，或者游说政府通过放松管制的法律，这在短期内固然能获得一时的发展和繁荣，但物极必反，繁荣之后就是又一轮的金融危机，于是又开始强化金融安全……总之，金融法和金融监管一直在金融效率与金融安全之间不断徘徊，立法者和监管者需要不断地在金融效率与金融安全之间“相机抉择”：当金融安全受到威胁时强调干预主义，否认自由主义；当金融效率受到抑制时又强调自由主义，否定干预主义。这极易导致矫枉过正和政策摇摆，强化金融安全时为束缚金融机构的创新活力“埋下祸根”，强化金融效率时为下一次金融危机“埋下祸根”。金融安全和金融效率之间的关系，以及干预主义和自由主义之间的关系到底该怎么处理？如果画一条直线，这一端是金融安全，另一端是金融效率，那么，在金融安全和金融效率这两端，到底该如何“执中”？经济法学界所提出的经济法基本原则“适度干预原则”或“调制适度原则”中的“适度”，到底在哪里？是中间点呢？还是偏左一点，还是偏右一点？抑或是和经济指数挂钩？如果是，如何挂钩呢？是历史上的当经济繁荣时偏左（强化金融效率），当经济萧条时偏右（强化金融安全），抑或是其他？如果是前者，岂不是又进入了历史的周期性循环。（如图1）
张忠军教授认为，金融安全与金融效率存在冲突是难免的，处理上述目标之间冲突的方法有二：一是侧重于统筹兼顾，力求协调；二是侧重于权衡或选择，视经济环境的需要而突出重点。[8]正如美国通货监理署1981年在确定其自身使命时说：“国家利益要求有一个安全与稳定的金融体系，该体系在竞争的市场上为公众提供尽可能多样化的金融服务。监理署为此利益而努力的手段是使下列关系保持适当的平衡：促进与保证全国银行体系各成员业务的安全与健全，并要求它们高度遵守法律和各种规章制度；促进金融服务市场的竞争、效率、一体化与稳定。”[9]但问题是，美国这次为什么没有处理好金融安全与金融效率的关系？
其实，这暴露了现有的理论还没有研究好处理好二者的关系。易言之，这次次贷危机的爆发其实就是没有研究和处理好二者关系的一个表现。那么，我们能否找到一个更好的模型来处理这个难题呢？笔者提出的解决方案就是“三足定理”。
二、“三足定理”的提出
所谓“三足定理”，就是在金融安全与金融效率的基础上，再加上一个“消费者保护”，形成等边三角形，金融安全、金融效率和消费者保护成为这个等边三角形的三个“足”（如图2所示）。“三足定理”认为，金融安全、金融效率和消费者保护都很重要，金融法的立法，金融监管目标的设定，金融体制改革的指导原则，都应该在这“三足”之间求得平衡。
其实，自20世纪60年代开始，保护存款人、中小投资者、投保人等金融消费者的利益就已经开始成为金融监管的目标之一。典型的表现就是这一时期美国一系列以保护消费者权利为主旨的金融立法，如1969年《诚实贷款法》、1974年《信贷机会均等法》和《公平贷款法》。1998年，国际证监会组织（iosco）通过的《证券监管的目标与原则》则明确提出证券监管的三大目标，“保护投资者”目标排在第一位。[10]2000年英国《金融服务和市场法》第一次在法律中规定四大监管目标中也有“消费者保护”目标。[11]
20世纪90年代后半期以来，对消费者保护问题进一步深入到体制设计和改造之中。英国经济学家michaeltaylor提出了著名的“双峰”理论（twin-peaks），认为金融监管存在两个并行的目标，一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。他进而提出，应根据监管目标的不同设立两个监管机构，分别作为审慎监管者和金融消费者权利的保护者，行使专业化监管职能。[12]这一时期，许多国家和地区纷纷以消费者权利保护为导向进行金融监管体制的重构。最著名的是1997年澳大利亚设立专门的审慎监管局（apra）和证券投资委员会（asic），分别负责维护金融体系的安全与稳定以及保护消费者利益，在实践中演绎了的“双峰”理论。
加拿大1999年开始的金融体制改革也是以消费者保护为指导原则之一的。2001年6月，加拿大为保护金融消费者权益，出台了《金融消费者管理局法》（financialconsumeragency ofcanadaact），成立了金融消费者管理局（financialconsumeragency ofcanada，fcac）专门负责金融消费者的保护工作。在fcac成立前，加拿大对金融消费者保护工作由数个机构承担。加拿大改革者认为，“现存的对金融消费者的保护在减少金融机构与消费者之间的信息和实力不对称方面没有有效发挥作用，提高消费者的地位将促进竞争，使金融部门更好地回应消费者的需求。”1999年6月，加拿大政府发布了《改革加拿大金融部门：未来框架》中提出，提高消费者地位，在金融服务领域保护消费者：采取措施增加消费者无论贫富、国籍都有获得金融服务的机会，成立金融消费者管理局，加强消费者保护方面的监督，开展消费者 教育 活动，成立独立的加拿大金融服务督察机构（canadian financialservicesombudsman），采取措施阻止金融服务的强制性交易，促使金融机构在消费者接受金融服务或进行投资时提供更多的信息，加强金融机构信息披露。金融危机中的美国，痛定思痛，认识到对金融消费者利益保护的不足，一味地追求金融机构的利润最大化是酿成次贷危机的原因之一，于是，也开始借鉴加拿大的经验，将成立“消费者金融保护局”，为持有金融产品的个人消费者提供保护。
但是在我国，“金融消费者”的概念未被我国的金融法所采用，保护金融消费者利益作为金融监管目标未正式写入法律之中。2003年，银监会从 中国 人民银行分设出来后，中国银监会确立了监管工作新的理念、“四个监管目标”和“六条良好监管标准”。这“四个监管目标”是：通过审慎有效的监管，保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管，增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。[13]这和英国《金融市场和服务法》规定的的四大监管目标完全一致，但不同之处在于，英国的监管目标写进了法律中，而我国银监会的监管目标则没有完全写入我国的《银行业监督管理法》中。《银行业监督管理法》第1条以及《商业银行法》第1条虽然提到“保护存款人和其他客户的合法利益”，但它和“促进银行业健康发展”、“保护商业银行的合法权益”并列一起，没有强调处于相对弱势地位的消费者利益保护的特殊性和重要性。中国证监会尽管较早地提出了“保护投资者利益是我们工作的重中之重”的口号，但“消费者”的概念更未被我国《证券法》所采用。中国保监会及我国《保险法》也是没有采用“消费者”的概念。
保护金融消费者利益也未成为我国金融体制改革和制度设计的指导原则。有学者也总结认为，在我国改革开放以来三十年的金融监管体制改革中，金融体制改革的两大重要目标，一是防止金融系统性风险，即安全性目标，二是增进金融体系的市场效率，即效益性目标。[14]保护消费者的利益一直未引起足够的重视，更没有成为金融体制改革的指导原则。究其原因，理论研究的薄弱和消费者的呼声不高是导致这一现象的重要原因。
在此情况下，“三足定理”的提出，弥补了上述不足，填补了我国目前金融法理论的空白。“三足定理”与“三权分立”理论一样，也与几何学最基本的原理相一致：三角形是最稳固、最可靠的。[15]只有遵循“三足定理”，处理好“三足”的关系，才能跳出前述周期性循环，在“三足”中找到“适度”的点，形成金融监管目标的三足鼎立之势。
当然，这“三足”目标是紧密相关联的，在某些方面甚至相互重叠，如金融安全和金融效率提高能有效保护消费者的利益，而消费者利益的加强有助于金融安全和金融效率；金融安全，消费者的利益得到保护也有助于提高金融效率；金融效率的提高则有助于金融安全和提高消费者福利。有时，这“三足”目标也相互冲突。如为了保护金融消费者的利益有时会减少金融机构的效率，反之亦然（如不允许银行收费有利于消费者但减少了银行的收入，而允许银行收费问题会增加消费者的支出）；为了提高金融效率有时会危及金融安全（如外资涌入发展中国家，掌控其金融，在一定时期内有助于提高金融效率，提高消费者利益，但危及了该国的金融安全），等等。总之，金融监管需要在这“三足”目标中协调和平衡。
那么，这“三足”目标如何才能得到协调和平衡呢？
三、“三足定理”的实现
其实，“三足”对应了金融法中最基本的三大利益主体：金融安全对应的是监管机构（也可以说是政府，下同），金融效率对应的是金融机构，消费者保护对应的是消费者（如图3所示）。当然，这种对应也不绝对，例如，监管机构也有金融效率的诉求，希望金融部门提高竞争力和盈利能力，这样才能更好地实现其利益（如监管政绩、税收利益）；金融机构也有金融安全诉求，如果金融机构一味地强调金融效率、盈利，不顾风险，最终也会走向破产、倒闭，实现不了金融效率……但相对来讲，在“三足”中，监管机构对金融安全的诉求最高，金融机构对金融效率的诉求最高，消费者对消费者保护的诉求最高。因此，“金融安全对应的是监管机构（政府），金融效率对应的是金融机构，消费者保护对应的是消费者”这一提法，应该在相对的意义上去理解。换言之，监管机构的核心利益是金融安全，金融机构的核心利益是金融效率，消费者的核心利益是消费者保护。
“三足定理”的实现，实际上是三
种主体的核心利益的实现，其“适度点”的把握，其实不是仅仅由监管机构来把握的，也不是仅仅由监管机构和金融机构共同把握的，而是在三种主体的博弈中实现的（如图3所示）。
第一，消除信息不对称，构筑金融机构与消费者之间的平等协商机制。信息 经济 学认为，现实世界不仅是信息不完全的，而且是信息不对称的，博弈或交易的双方拥有的信息量是不相同的。信息的非对称性使得处于劣势地位的一方获取信息的成本偏高，信息量较少，真实性较低，最终导致双方交易过程中不公平现象的产生。而“信息在消费决策中起着至关重要的作用，它是正确的消费决策的前提和基础，没有信息，就没法进行决策。”[17]改善信息不对称的方法、路径很多，笔者认为目前尤其需要加强的是，其一，强化金融机构的信息披露义务；其二，政府和金融机构要肩负起消费者 教育 的责任，提高金融消费者的认知能力；其三，构筑金融机构与消费者之间的平等协商机制。“囚徒困境”之所以存在，就是因为博弈主体事先是不能协商、沟通的，因此，金融机构与消费者之间的平等协商机制有助于走出“囚徒困境”。金融机构在改变其业务规则并影响到消费者的利益（如银行服务收费）时，如通过公开征求意见、召开专家论证会、听证会等多种形式，建立多元参与决策机制，改变“关门决策”的决策模式，充分考虑利害关系人的利益与切身感受，预先知道消费者的行动，则有助于提高决策的回应度和实效力，而不止于招致消费者的强烈反对。[18]
第二，在承认消费者是弱者的前提下，增加消费者“讨价还价的能力”。消费者的结社权就是增加消费者“讨价还价的能力”的途径之一。在我国，已经成立了消费者协会，但其在金融消费纠纷处理和金融消费者保护方面的作用还没有得到有效发挥，笔者认为，应该在我国各级消费者协会内设立金融专业委员会，加大对金融消费者的支持力度。此外，政府应该增强对金融消费者的专门保护。在这方面，加拿大的金融消费者管理局的做法值得借鉴。美国已经开始学习这一做法，成立“消费者金融保护局”。我国其实也应该顺应这一潮流，成立 中国 的“金融消费者监管局”。
第三，要加强制度建设和制度改进，增强博弈规则的公正性。道格拉斯·诺斯认为，制度是社会的博弈规则，或更严格地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件。这些约束条件可以是非正式的（如社会规范、惯例、道德准则），也可以是有意识设计或规定的正式约束。正式规则包括 政治 规则（宪法、政府管制）、经济规则和合同。博弈的正式规则不可能由博弈之中的参与人自己制定或变更，它们的确立必须先于博弈过程。[19]因此，博弈结果的公正受制于规则的公正性。但我们不无遗憾地看到，金融消费者参与博弈的规则要么非常缺乏，不得不求助于非正式规则（如上访、 网络 曝光等），要么正式的规则不够完整、不够公正，甚至出现了金融机构自定博弈规则的情况，这无疑影响了博弈结果的公正性。目前，我国的金融法的立法质量还不高，存在着大量的重实体、轻程序现象，缺乏 法律 责任的“宣示性条款”和“授权性规范”处处可见。例如，《银行业监督管理法》及其他监管法规或者规章都没有对银行业监督管理机构在消费者保护方面的职责提出具体要求。再如，银行在其与客户交易结构中的特殊地位可能促成银行权利的膨胀与滥用，并可能导致消费者权益的受损，如银行在对不特定消费者有约束力的服务章程中保留单方修改、终止的权利，这种单方修改权利可能增加消费者的义务而缺乏协商与告知的程序。[20]为改变这一现象，为了博弈结果的公正，政府必须加强制度建设和制度改进，改变“宜粗不宜细”的立法风格，弥补制度隙缝，增强制度的排他[21]和刚性，确保博弈规则的公正性。
第四，全面构筑第三方惩罚机制。在博弈论看来，自律为第一方惩罚机制，即不合作会带来道德上的歉疚因而产生副效用。合作者与不合作者能够相互识别并相互实施及时的惩罚为第二方惩罚机制。在第一方惩罚机制与第二方惩罚机制效力不足情况下，要走出囚徒困境，维持合作制度，必须借助于第三方惩罚机制。这个实施惩罚的第三方必须凌驾于博弈双方之上，且惩罚承诺必须是可置信的。[22]在金融法中，这个第三方惩罚机制首先是监管机构的执法，并且是刚性执法机制下的执法，而不是“选择性执法”。[23]其次，金融督察服务（financial ombudsman service，fos）机构的处罚也是目前行之有效的第三方惩罚机制。英国、澳大利亚、爱尔兰等国均有的fos机构，fos机构既不是政府部门，也不是消费者支持机构（如消费者协会），而是独立于消费者和金融机构的第三方独立机构，其裁决也不同于传统的仲裁机构：金融机构自愿加入金融服务督察机构，成为其成员，消费者只能投诉金融服务督察机构的成员，与非成员的纠纷，金融服务督察机构不予受理；金融消费者向金融服务督察机构投诉，不需要消费者与金融机构有事先的协议；在金融督察服务中，只有消费者才有权投诉，金融机构无权投诉；对金融督察服务的裁决，金融机构不服的也不能向法院起诉，但消费者不服的则可以向法院起诉，消费者一旦认可该裁决而不起诉，裁决即对消费者和金融机构均具约束力。我国目前还没有这一制度。在倡导纠纷的多元化解决的今天，我国也应该建立金融服务督察机构。[24]
注释:
[1]关于金融安全的内涵，张忠军的研究较为系统、全面，他认为金融安全的内涵是：第一，就主权国家内部来说，金融安全应包括三个层次的内容：一是宏观金融安全，即一国金融的整体安全；二是中观金融安全，即某一特定区域内的局部金融安全；三是微观金融安全，即单个金融机构的金融安全以及投资者、存款人、投保人等金融客户权益的安全。第二，一国金融的整体安全通常包含有积极和消极两方面。积极意义上的金融安全，表现为保障金融制度的稳定、金融体系的健康、可持续 发展 的协调状态；消极意义上的金融安全，表现为抑制金融系统中的不协调因素与力量，控制和防范金融风险，防止金融动荡、金融危机的消极状态。第三，单个主权国家的金融安全在国际金融经济体系中的内容就是该国的“金融主权”。参见张忠军：《论金融法的安全观》，载《
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