方便旗船与真正联系

作者：倪昊 写作日期：2002年1月

（一）船旗国对船舶管理之法律依据
　　在国际法上，国籍是指个人作为某一主权国家国民或公民的法律资格和身份。①依据这种资格和身份，他享有该国法律赋予的权利，并承担相应的义务，同时接受该国法律的管辖。这是对国籍狭义上的定义，而广义上的国籍，是指自然人、法人以及某些财产，与一国有特殊财产关系时，根据国际法原则，该国国内法为行使管辖权赋予的法律联系。可赋予国籍的财产有船舶，航空器和空间物体等。③于是在广义上便有了船舶国籍的概念。目前国内比较权威的海商法学者认为，船舶国籍是指船舶所有人按照某一国家的船舶登记管理规定进行登记，取得该国签发的船舶国登记证书并悬挂该国国旗航行，从而是船舶隶属于登记国的一种法律上的身份。④而一些国外学者认为，船舶国籍是一种把正在起作用的若干法律规范的一些积累的，可供选择的条件相混合的形式概念。一方面，它把船舶与国家之间的某些特定的连结因素聚合在起来，另一方面，把某些法律后果亦凝合在一起。我们可以把这些连结因素称为“国籍条件”，而把“法律后果”称为国籍的“法律效力”。 ⑤这一定义明确体现了船舶国籍法律纽带的本质，同时也突出了船舶国籍不同于自然人国籍的特殊性。综上所述，我们可以发现，船旗国对船舶管理的法律依据乃船舶之国籍。
　　依据国际法自然人的国籍，可以因出生或加入而取得；而船舶的国籍则依国内法通过船舶登记而取得。依据各国法律和政策对船舶登记条件的不同规定，目前船舶登记制度可以分为开放式、半开放式和封闭式三种。wWW.lw881.com其中采用船舶开放登记制度的国家，对前来登记的船舶，条件限制比较宽松，有些近乎没有限制条件，几乎所有的船舶都可以在该国登记。因此，这些船舶的国籍已失去了“法律纽带”的本质。我们称这些船舶所取得的国籍为“方便旗籍”，它们所悬挂的国旗为“方便旗”，这些船舶为“方便旗船”。通常采用船舶开放登记制度的国家为发展

的三分之一，但事故率却最高占到二分之一以上。⑩荷兰海事研究所也作了大量调查，结果认为，海难事故的频发，一方面是由于船舶管理不善，而船舶适航性差更是其主要原因。⑾
　　 （四）“真正联系”的提出
　　针对方便旗船的弊端，学者们提出了国家与船舶之间必须要有“真正联系”(genuine link）的原则（又称真实联系原则）。
　　而“真正联系”最早出现于国际法院对列支敦士登诉危地马拉的诺特波姆案的判决中。 国际法院的法官在该案的判决中指出：最密切的实际联系（真正联系）是指授予国籍的国家与欲取得国籍者之间的事实联系。这些事实包括惯常居所地和利益中心地、家庭联系、参加公共生活、对子女的灌输、对特定国家流露出的依恋等。⑿此项法律联系应根植于事实联系，换言之，国籍反映授籍国与自然人之间的事实联系。 因此，授籍国不得将国籍授予与其无事实联系的人。
　 著名学者l•库恩茨（kunz）在诺特波姆案后不久指出，真实联系可能被援引用于船舶国籍问题。h•舒尔特（schulte）则在其著作中进一步指出，应把诺特波姆一案判决所确定的规则推至船舶国籍问题。 这也是a•费德罗斯（verdross），b•希马（simma）等大陆法学者所提倡的。⒀的确，这一点正好被他们所言中。1958年《公海公约》第一次把国家与船舶之间的“真正联系”写入了国际公约，想用“真正联系”的原则来解决船舶国籍问题。
　　船舶与授籍国之间的真正联系究竟是什么？如何确定其内涵与外延呢？这是长期困扰各国法学理论工作者与实务工作者的难题。 h•舒尔特和a•梅尔斯(meyers)曾深入、全面地研究过真正联系问题，企图找到具体而明确的内涵与外延。
　　在内涵上他们一致认为：真实联系指在授籍之前即应存在的事实，而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖⒁。笔者认为这内涵是有待探讨的。（一）要对船舶进行有效的管辖，应具备两方面的条件：一是授籍国要有进行有效的管辖的“硬件”，如国内法令的完备程度，国内执法的效力与能力，国内的技术条件等；二是要有国家能唯一对船舶进行管辖真正的事实条件，如在船舶所有权上的某种事实；船旗国在配备本国船员上的事实等。再回头来看舒尔特与梅尔斯在真正联系内涵上的共同观点：真实联系指在授籍之前即应存在的事实，而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这种观点认为有效管辖是真正联系的必然结果，真正联系要使授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这忽视了实施有效管辖的“硬件”因素，容易使授籍国有理由逃避应承担的义务。（二）同时，这观点混淆了真正联系与有效管辖，没有意识到真正联系应是一个普遍接受的原则，是各国授籍的限制，而有效管辖是授籍国在授籍后的义务。各国是在真正联系原则的基础上，行使国家主权制定具体的授籍条件，这些授籍条件才是使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖的事实联系。否则把统一的国际原则与各国对船舶的有效管辖混淆在一起，必将违反国家主权原则。（三）另外，这观点没有突出真正联系的唯一性，这就无法避免船舶多重国籍的产生。 于是笔者认为：真正联系应该是船舶与国家之间在船舶授籍之前必须存在的，能表明应该由该国实施唯一管辖的事实联系。这定义一方面体现了国籍的最密切联系原则，有利于解决船舶多重国籍这一严重问题；另一方面，这定义把实施有效管辖分离出去，使之成为授籍国授籍后的义务，而把真正联系作为授籍的限制，是各国作出具体授籍条件的基础。此后各国完全可以行使国家主权，制定有关这些具体授籍条件的规定，使授籍国能对船舶行使有效管辖，从而履行授籍后的义务。这样即尊重了授籍国的国家主权，又使授籍国接受国际监督，履行其对船舶实施有效管辖的义务。于是设立真正联系这一原则的目的也就达到了。
　　这里，值得注意的是，真正联系原则与有效管辖是应严格区分开来的，而不是混在一起的。真正联系应作为授籍的限制，而有效管辖应作为授籍国在授籍后的义务。这也是1958年的“公海公约”第5条第1款立法上的不足。1958年的“公海公约”第5条第1款规定：“国家与船舶之间必须有真正联系，国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政、技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制”。再看舒尔特对该条款的解释：其前一部分是规定授予船舶国籍的限制性问题的，即要求授籍国与船舶在授籍以前就应有真正联系。这种联系是指特定的事实。至于究竟为何种事实，舒尔特则以公约第5条第1款的后半部分的有效原则作为确定的标准。这也就是说，凡是有能使授籍国在授籍后对于船舶在行政，技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制的因素，都可以视为事实，即接触点。如果有此类事实存在，那么，授籍国与船舶就具有真正联系。⒂于是真正联系与有效管辖有无法避免地混淆在一起，产生了上述的弊端。
　　在外延上，舒尔特这里所说的“事实”仅指“船舶所有权属于本国人”，“船员全部或部分为本国公民”。不过，舒尔特也不排除其他可能成为真实联系的事实。他称这类事实为接触点。 然而，a•梅尔斯(meyers)并未像那样对事实本身进行限定，而是主张凡能使授籍国对于实施管辖的事实都是真实联系，这外延远比舒尔特的宽广。梅尔斯认为，作为真实联系的事实包括两方面的内容：一是表现在授籍国方面，如授籍国相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令；二是表现在船舶方面，如船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有(16)。在外延上梅尔斯的观点是有待探讨的。假如授籍国没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令,依其观点就意味着真正联系表现在授籍国方面的事实不存在。而这两方面内容是缺一不可的,否则也就无所谓“真正”。那么，一些没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令的国家将不会与任何船舶有真正联系，即使船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有。这不仅脱离了当代国际社会经济，法制的发展现状，而且严重违反了国家主权原则。因此不会得到广大国家的接受，特别是法制尚未健全，科学技术和经济不发达的国家。所以，笔者认为在真正联系外延的规定上，应该尊重当代国际社会的发展现状，宜采用舒尔特限定式的方式来规定。同时要对外延的发展作一定的保留，以便在国际社会整体发展的基础上，对外延进行必要的扩充，赋予真正联系原则强大的生命力。
　　（六）有关“真正联系”的斗争与发展
　　在筹备召开第一届海洋法会议时，国际法委员会开始讨论有关船舶国籍的真正联系问题。委员会公海制度主题小组的报告员弗郎科斯在其向国际法委员会提交的报告中指出：国际法应对授籍自由有所限制，而这种限制表现于各国的国内法上，亦即各国所确定的授籍条件。经过一轮又一轮的磋商，各方妥协通过了草案中“海洋法条款”第29条第1款中规定：“为了保证其他国家承认船舶的国家性质, 国家与船舶之间必须存在真正联系。”为真正联系的进一步讨论打下了基础。
　　第一次把“真正联系”写入国际公约的是在1958年第一届海洋法会议上通过的《公海公约》。在会议上，当时的方便船籍国与美国为了保证在方便旗船上的利益，极力反对真正联系原则。荷兰代表则主张仅列真正联系这

一项基本准则作为承认船舶国籍的标准。意大利和法国则建议，将“有效管辖”的规定补充于真实联系的条款的后面，英国则强烈要求对授籍国尤须加强有效管辖作出具体规定，但遭到了不少国家的反对。于是产生了1958年《公海公约》第5条第1款规定：“国家与船舶之间必须有真正联系，国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政，技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”这是各国相互妥协的产物，虽然混淆了真正联系与有效管辖，但对真正联系原则的发展具有极其重要的意义。
　　1967年至1982年马拉松式的联合国第三次海洋法会议，对真正联系原则作了发展。在最终达成的“海洋法公约”中，把1958年的“公海公约”第5条第1款规定：“国家与船舶之间必须有真正联系，国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政，技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”分别在第91条和第94条作了规定。第91条对“真正联系”作了规定，作为授籍的前提条件，第94条赋予了“有效管辖”实质性内容，并把它视为船籍国在授籍后的义务。“海洋法公约”明确地将他们分开来加以规定，这联合国“海洋法公约”对“公海公约”的改进，解决了“真实联系”与“有效管辖”混淆不清的问题。但是，并未对“真实联系”的含义作进一步的揭示和规定，这是其不足之处。
　　联合国贸发会也在1982年4月13 日召开了有关“对开放登记问题采取措施”的会议。这次会议从经济角度去揭示“真实联系”的内容，并就“真实联系”的经济内容达成了初步的国际性统一意见，把“真实联系”的探讨向前推进了一步。 但联合国贸发会毕竟不代表发达国家的利益。
　　1984年7月16日在日内瓦召开了联合国全权代表大会，会议的任务之一逐步将开放登记制度转变成为正常登记制度，保证船舶与船旗国之间的真正联系。会议上，77国集团（除去利比里亚等船舶开放登记国）、

的要求。例如，利比里亚法律规定，只有利比里亚公民或法人拥有的船舶才能在利比里亚登记，悬挂利比里亚国旗。然而在特殊情况下，利比里亚共和国海运事务委员会或副专员可以放弃所有权的要求，这些情况包括1）船舶已符合所有其他登记要求；2）事实证明有放弃所有权要求的必要；3）船舶所有人以外国海运实体的身份在利比里亚登记，或在利比里亚设有经营机构，或按法律规定在利比里亚指定了合格的代理人。（21）实际上，利比里亚对船舶所有权根本没有限制。
　　然而仅仅在船舶所有权上船旗国应有资金参与，是否能保证在任何时候船舶与船旗国都有真正联系。众所周知，几乎所有的金融机构在给予船舶所有人贷款时，都规定了有权了解船舶所有人或经营人的财政与业务活动。其目的是为了在船舶所有人或经营人在财政上发生了重大困难而不能或有困难偿还贷款时，代替船舶所有人或经营人，取得有效的控制权，对船舶或船舶所属公司的重大问题作出决定。有时，他们为了自己的利益，而作出一些有损于船舶所有人或船舶经营人乃至于有损于船籍国的决定。船舶的控制权在船籍国外，船舶的所有权无足轻重，此时还能说船舶与授籍国有真正联系吗？所以笔者认为，在船舶融资的来源上有必要再加以限制，即在船舶的融资来源上要有本国的参与，而不应仅仅局限于所有权上，以此来充实真正联系的内容。当然各国对此限制的具体规定不能太死，否则将不利于世界造船业的发展，也会对世界金融业的发展产生不利的影响。
　　（二）船旗国应配备本国船员在其船上工作的事实。我们可以看出，不少海运发达国家对于船上人员的国籍选择是相当灵活的，有些国家甚至不作任何规定，即使有些国家有所限制，也只是局限于个别关键船员的国籍，其目的完全是出于为了有效的控制船舶。美国统一商法典第46卷第221条规定：所有的高级船员，包括轮机长，轮机员驾驶员，应由美国公民担任。英国1919年外国人限制法（修改）第5条规定：外国人不能担任英国登记的船舶的船长，大副和轮机长。22）日本，德国，希腊，挪威和韩国的海商法中没有本国船舶船员的国籍问题作出规定。相反，大多数发展中国家，对船员的国籍有较大的限制。
　　笔者认为：各国在此基础上作详细规定时，应该仿效一些海运发达国家，对船员的国籍要求作出灵活的规定，例如只对高级船员或高级船员的一部分的国籍作出限制。这些具体授籍条件的目的只有一个——使船籍国能对船舶进行有效的控制，实施有效的管辖。如果对船员的国籍要求限制过严，就一定能达到有效管辖的目的吗？不一定，这还要取决于船员的经济待遇。我们完全可以让船舶经营人或所有人利用经济手段去管理船员，从而达到对船舶有效控制的效果。一方面，允许船舶经营人或所有人在世界范围内雇佣船员，根据市场经济的原则择优录用。为了达到有效控制的目的，他们必定会在雇佣成本和控制效果之间进行衡量。既不会过分压低船员的工资，也不会过分依赖于不可靠国籍的船员。另一方面在世界范围内，各级船员在竞争对手的压力下，会主动地，高效地参加一系列船员技术培训，提高个人技术水平，增强自己的竞争力。从而提高整个行业的技术水平。随着全球性船员劳动力市场的不断完善和船员之间竞争的不断加剧，随着整个船员行业技术水平的提高和船员职业道德水平的提高，这方面的限制应越来越宽松，直至取消这方面的限制，完全由船舶所有人或经营人利用经济手段来维持授籍国对船舶的有效管辖。
　　总之，笔者认为在真正联系原则的内容上应该尊重社会的发展现状，根据国际社会的发展现实，来调整其内容，保持真正联系原则的活力。各国也应基于真正连系的现实内容，对其具体的规定进行调整，而达到对船舶实施有效管辖的目的。

注释：
①周洪均主编：《国际法》，中国政法大学出版社1997年版，第72页。
②[英国]詹宁斯，瓦茨修订：《奥本海国际法》第一卷，第二分册，中国大百科全书出版社1998年版，第295—296页。
③[韩国]柳柄华著：《国际法》上册，朴国哲等译，中国政法大学出版社1997年版，第306页。
④司玉琢等编著：《海商法详论》，大连海事大学出版社，1995年版，第60页。
⑤[挪威]s•布雷柯斯著：《国际航运中法律选择新发展》，侯军等译，中国城市经济社会出版社1996年版，第66页。
⑥[美国]杰拉尔德•丁•曼贡著：《美国海洋政策》，张继光等校译，海洋知识出版社，1982年版，第175页。
⑦史南：《论方便旗船的历史与现状》，载《远洋运输》1983年第4期第33页。
⑧蔡桂英主编：国际航运经济，人民交通出版社，1995版，第316页
⑨孟于群，陈震英编著：《海运欺诈及其法律对策》，人民法院出版社，1999年版，第145页。
⑩孙丁杰编著：《国际海事欺诈》，中信出版社，1994年版，第65页。
⑾许中天：《论方便旗船的结构与经济关系（二）》，载《远洋运输》，1985年第3期第39页。
⑿中国政法大学国际法教研室编：《国际公法案例评析》， 中国政法大学出版社，1995年版，第115页。　
⒀李双元，蒋新苗主编：“现代国籍法”，湖南人民出版社，1999年版，第265页。
⒁李双元，蒋新苗主编：“现代国籍法”，湖南人民出版社，1999年版，第266页。
⒂李双元，蒋新苗主编：“现代国籍法”，湖南人民出版社，1999年版，第267页。
⒃李双元，蒋新苗主编：“现代国籍法”，湖南人民出版社，1999年版，第266页。
⒅张忠晔主编：“各国和地区海商法比较”，人民交通出版社，1994年版，第7页。
（19）张忠晔主编：“各国和地区海商法比较”，人民交通出版社，1994年版，第7页。
21）杨良宜，林源民著，“船舶买卖法律与实务”，人民交通出版社，1995年版，第40页。
22）张忠晔主编：“各国和地区海商法比较”，人民交通出版社，1994年版，第46页。