《联合国国际货物销售合同公约》第25条评析

　　联合国国际货物销售合同公约》的第25条定义了“根本违约”的概念。尽管该条语言简短，但却意义重大。本文在对公约第25条加以分析的基础上，指出了该条在形式和实质内容上存在的问题以及该条所反映出的立法意旨，以期能够对正确理解公约关于根本违约的规定以及统一适用公约有所裨益。

　　一、引言

　　《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)于1980年4月11日在维也纳获得通过，并于1988年1月1日正式生效。公约的第三部分名为“货物销售”，该部分涵盖了买卖双方的权利义务及一方在对方违约时可采取的措施，这是公约的实质部分。第三部分总则的第一条(即第25条)就对根本违约的含义做出了界定，足见该条在公约中的重要程度。其实，第25条乃是正确理解和适用第三部分诸多条款的前提和基础。公约第70条规定若卖方已根本违反合同，公约第67至69条的规定不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种救济办法;公约第73条规定分批交货合同中，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务构成根本违约时，另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效，而如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务使另一方当事人有充分理由断定今后各批货物将会发生根本违约时，该另一方当事人可以宣告合同今后无效。[1](P125)以上列举的各条款均涉及对“根本违约”一词的理解问题，他们共同构筑了公约根本违约制度的整体。有学者甚至将“根本违约”称作是“公约救济制度的中心概念”。[2]

　　二、对公约第25条的解读

　　公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”笔者认为对第25条，可以从以下四个方面加以理解：

　　(一)违反义务

　　违反义务是认定“根本违约”最要的前提条件。这里的义务并不限于合同明确规定的义务，也包括法律和商业惯例规定的明示或默示义务，或当事人的习惯做法、履行过程表明当事人应承担的义务，甚至是附随性义务。[1](P127)对于违反义务的形式，公约第25条并未加以限定，不论是不履行，部分履行，瑕疵履行还是迟延履行，只要是对义务的违反均可能构成根本违约。但如果一方当事人根据公约的其他规定有理由不履行义务，那么就不会构成根本违约，例如一方当事人根据公约第71条的规定，在另一方的履约能力或信用有严重缺陷时中止履行义务就不存在着根本违约的问题。

　　(二)损害

　　公约的第25条使用了损害(detriment)一词，但对损害一词的具体含义公约并未予以解释。通常而言，损害指的是金钱上的损失，它包括以下两类：一类是期望损失(expectation loss)，一般是指若没有违约发生;另一类是指依赖损失(reliance loss)。 [3]公约第25条中的损害是否只限于此种金钱上的损失呢，笔者认为不然。对第25条中的损害一词应做广义的理解，“detriment”一词不同于倾向于物的损坏和人身损害的“damage” 一词，也不同于倾向于商业利益和财产损失的“loss”一词，它应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等多种情况。[1](P127-128)

　　(三)实际上剥夺了受害方根据合同有权期待得到的东西

　　首先，剥夺的对象是受害方“根据合同规定有权期待得到的东西”。当事人从货物买卖合同中期待得到的东西主要是商业利益，这也是双方当事人订立买卖合同的初衷和目的。再者，剥夺的程度要达到“实际剥夺”。公约中使用了“substantially”一词，但对何谓“substantially”公约并未进行语义解释或给出示例。实践中，对该词的理解往往因案而异，难以确定一个统一的标准。国际贸易法委员会秘书处在对1978年公约草案所作的评注中指出“损害是否重大，应根据每一案件的具体情况来确定，例如合同的金额、违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度”，该评注具有一定的释义作用，但还是过于抽象、缺乏可操作性。

　　(四)可预见性

　　在英美法中，违约责任是一种严格责任 ，当事人能否预见违约后果并不影响其所承担的责任;而在大陆法中，“过错”是构成违约的一个要件。公约在定义一般违约时采纳了严格责任，但对根本违约的认定则吸收了过错原则，这是公约调和英美法和大陆法的产物。

　　虽然公约提出了可预见性的问题，但对于可预见的时间和如何判断可预见性却没有提及。对于第一个问题，学者们持不同的观点，有人认为应理解为在订立合同时可预见，有人认为是在违约行为发生时可预见，还有人认为是在违约行为发生后可预见。笔者认为，第一种观点更加合理。首先，合同的订立过程就是一个双方当事人商定合同内容、确定相互权利义务并对自身利益得失加以评估的过程，此时，双方便应对自己后续行为的结果有所认识;其次，公约的前身《国际货物销售统一法公约》的第10条就将违约方预见违约及其后果的时间限定在“订约时”;最后，公约的第74条规定违约损害赔偿不应超过违约方“在订立合同时”对违反合同预料到或理应预料到的可能损失，若将第25条可预见的时间理解为订立合同之后，那么即使违约方的行为构成根本违约，受害方也可能无法获得相应的损害赔偿，这显然是不合理的。因此，当事人在他们之间的合同中特别是订立合同之时就应当已经确定了他们所期待的利益，也同时确定了每一项为特定义务所维护的特定利益的重要性，如果从这个基本思想出发，那么可预见性的时间点应当只跟合同订立的时间有关。

　　对于如何判断可预见性的问题，实务中并没有整齐划一的标准，但还是有一些可资借鉴的参考因素。其一，合同本身的规定。如果某些义务在合同文本中具有显而易见的重要性，违约人对其行为后果就应当认定为可预见。其二，双方当事人的意思表示。若一方当事人在缔约过程中明示或暗示地强调某些义务的重要性，或双方当事人在缔约过程中已经对某些义务的重要性达成共识，此时，违约人对违约后果就是可以预见的。其三，对合同的解释。如果一个合同的标的物是季节性的货物，或者合同表明买方将会转卖标的物，在这种情况下，延迟交货

　　--------- 或不转移单证的行为就应当符合可预见的要求。

　　三、公约第25条存在的问题

　　尽管公约的第25条对于何谓国际货物销售合同中的根本违约下了定义，但该条本身仍存在着不少问题，主要体现在形式和实质内容两个方面。

　　(一)形式问题

　　公约的起草者试图调和英美法系和大陆法系之间的分歧，但同时不可避免地在立法技术方面产生了一些问题，公约的第25条就是一例。第25条的逻辑结构如下：首先是一个肯定性的表述“a breach of contract committed by one of the parties is fundamental”;随后是一个条件“if it results in such detriment to the other party”;该条件又受到另一条件的限制“as substantially to deprive him”;至于究竟剥夺的是什么，则是一个不明确的表述“of what he is entitled to expect under the contract”;随后是一个豁免性的条件“unless the party in breach did not foresee”;最后是另一个否定性的豁免条件“and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result”。[6](P408)

　　(二)实质内容问题

　　首先，第25条用了“实际剥夺”的概念来定义“根本违约”，而前者的具体含义在公约中并未提及。这使得公约的适用者在解释何谓构成根本违约的剥夺程度时缺乏一个基准。用一个本身并不明确的概念去定义另一个概念只会产生更大的不确定性。其次，公约第25条规定根本违约要实际上剥夺受害方“根据合同规定有权期待得到的东西”，而不是违约方在合同中承诺要交付的东西。这样一来，第25条转移了争议的焦点，因为适用者必须搞清什么是受害方“根据合同规定有权期待得到的东西”，而不能仅证明违约方是否履行了合同义务。最后，公约第25条将根本违约的认定与“可预见性”联系在了一起。适用者必须判断违反合同一方是否预知以及一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下是否预知违约结果。然而，前者需要断定违约方的主观状态，后者则要依靠公约适用者的假设和推断。对于是否符合“可预见性”的判断自然很难形成一个统一的标准。

　　可见，在断定根本违约是否发生之前必须要考虑诸多事实情况和抽象概念。对于法院和仲裁庭而言，要想回答一方的行为是否构成根本违约也并非易事，更何况是双方当事人了。这为双方当事人理性地分析自己的利益得失设置了重重障碍。

　　四、对公约第25条价值的再思考

　　公约第25条是当事人维护自身合法权益的有利武器，公约的起草者认为宣告位于不同国家的当事人之间的交易无效缺乏经济效益。Ferrari教授曾指出“此种限制有助于控制受害方利用违约方的违约行为修改基于特定经济情况订立的协议或者将市场条件变化的风险转移给另一方的案件数量”。[7]

　　在国际法层面上，《国际商事合同通则》第7.3.1条规定，在一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行时，另一方当事人可终止合同，在确定不履行义务的行为是否构成根本不履行时，应特别考虑不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益;对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;不履行是有意所致还是疏忽所致等。《欧洲合同法原则》第8:103条规定在下列情形下不履行即为根本性的：(a)严格符合债务要求是合同的核心;或(b)不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另一方当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果;或(c)不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。可见，《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》均对“根本不履行”的认定设置了诸多的条件限制。在国内法层面上，英国法中对“条件”(根本性条款)和“担保”(附属性条款)的区分、美国法中对“重大违约”和“轻微违约”的区分、德国法中对违反“主要义务”和“附随义务”的区分等也体现出防止当事人利用根本违约随意宣告合同无效、从而保护合同有效性的立法意旨。如阿根廷和委内瑞拉的判例法承认任何违约都能成为宣告合同无效的原因，巴西的民法典允许受害方在发生违约时要求终止合同而无需证明违约的根本性，但法官在援引这些判例和法律时多根据合同的社会功能和善意原则来防止受害方因轻微违约而要求宣告合同无效现象的发生。[6](P411)

　　实际上，在现代合同法中“有约必守”的原则已经被削弱了，现在的合同法在一定程度中容许背离合同条款的现象存在。公约的第25条顺应了这一趋势，该条不仅为适用者认定根本违约从而适用相应的救济措施提供了条件，也为受害方宣告合同无效设置了种种限制从而尽可能地保护了国际货物销售合同的有效性。

　　五、结语

　　根据公约第25条的规定，在认定合同一方的行为是否构成根本违约时要综合考虑其违反的义务、给对方当事人造成的损害、是否实际上剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西以及可预见性四个方面的要素。该条在公约中具有重要的理论和实践价值，它一方面为受害方利用公约保护自身利益提供了前提条件，另一方面也限制了受害方宣告合同无效的随意性从而尽可能地维护了国际货物销售合同的有效性。然而，该条仍存在着一定的问题，主要表现在其在形式上过于繁复，在实质内容上缺乏必要的确定性。对于公约第25条的理解还有待于在理论研究和审判实践中不断得到发展，从而促进该条乃至整个公约的统一适用。