曰本解禁集体自卫权之国际违法性分析

　　最近一段时期以来,在美国“重返亚太”、东海南海局势紧张的情况下，日本政府乘机加快了迈向‘‘军事正常化”的步伐。2012年，日本首相野田佳彦公开表示有意修改宪法以重新定义“集体自卫权”。同年，安倍晋三上台后,即推动修改关于宪法修订程序的第96条，以便为最终修改宪法第9条的“放弃战争”条款扫清障碍，但因正式的“修宪”程序复杂繁琐且难以通过，安倍政府转而提出通过修改对宪法第9条的解释这种更为简便快捷的“释宪”方式来解禁集体自卫权。2014年6月27日，安倍政府提交了解禁集体自卫权的内阁决议案最终版本,提出新的“武力行使三条件”，打破了自卫队仅防卫本岛的限制并为将来可能的对外用兵铺平了道路;同年7月1日，日本政府临时内阁会议正式决定修改宪法解释以解禁集体自卫权。日本政府的所作所为在国际上引发了轩然大波，绝大多数亚太国家都对此表示了反对;然而按照日方的逻辑，其修改宪法解释的行为属于内政,故而对于国际上的反对意见可以不闻不顾、我行我素。①这就提醒我们注意以下几个问题，即日本政府实施一项国内宪法上的行为(修改宪法解释)是否需要考虑国际法?如果是的话，日方径自修宪解禁集体自卫权是否违反了国际法?如果答案是肯定的话，日方应当为上述行为承担何种责任?本文试对上述问题做一探讨。

　　一、实施国内法上的行为需要考虑国际法

　　—国在实施一项国内法上的行为(包括立、改、废以及解释国内法等)之时，是否需要考虑国际法，这在本质上属于国际法与国内法的关系问题。

　　关于国内法与国际法的关系，国际法学界主要存在两种主张。第一种是元论”，即认为国内法与国际法属同一法律体系，持该主张的学者又分为两派，一派认为国内法优于国际法，另一派则认为国际法优于国内法。②从这种观点出发，不论国际法是否具有更高法律效力，其都是国家应当适用的法律，实施国内法行为就必然需要考虑国际法一只不过考虑的优先顺序不同而已。第二种是“二元论”，即认为国内法与国际法属不同的法律体系，两者在效力上不具有可比性。③从这种观点出发，国际法与国家所适用的法律没有必然联系国内部的各法律主体(自然人、法人、立法执法司法机构等)仅具有遵循国内法的义务。一元论和二元论是学者试图解释国家适用条约的不同作法而产生的，尽管一元论与二元论常被认为是格格不入的，但综观各国宪法，实际上大多既包含一元论因素又包含二元论因素。®更为关键的是，上述理论侧重于说明的是一国内部的法律主体是否具有遵循国际法的义务，而无论何种理论均未否认,在国际层面上，国家需要遵守国际法并为其违法行为负责。这就是说，在“二元论”之下，一国立法机构可以认为自己只具有遵循国内法的义务，可以仅仅依照本国宪法的规定来修改国内法,但这并不能免除该国在国际层面上所必须担负的法律责任;而即便是在‘‘一元论”之下以国内法更为优先为由排除适用国际法，也不能免除国家的国际责任。因此，从大原则上讲，实施国内法上的行为，是需要考虑国际法的。

　　从国际法的角度上来看待其与国家立法行为的联系，一方面，国际法承认国家主权，保障国家制定并实施国内法的充分自由;⑤另一方面，国际法为国家主权规定了某种边界，国家的行为自由是有限度的、建立在相互尊重主权基础之上的、且必须尊重国际社会的合意(国际法)，因此不能认为修改国内法的行为与国际法毫无关联，一国不能完全随心所欲地制定任何国内法并予以实施，其在内容上不能违法国际法，而必须符合某种公认的国际标准。⑥

　　曰本政府修改宪法解释以解禁集体自卫权的行为，在本质上属于一项国内法上的修宪行为，尽管日本政府所采取的是不那么正式的“释宪”方式，但该行为的本质仍然是修改宪法条文的原意。此项行为涉及程序和内容两个方面。从程序方面来讲，国际法对于一国修宪的程序并无规定，因此可以认为这是一个纯粹的国内法问题，日方有权自行决定;从内容方面来讲，鉴于国际法对于使用武力问题有着明确的规定，日方的修宪行为就不能违法相关国际法，日方不能以修宪问题仅涉及国内法为由而对国际法律规定视而不见，并且必须为其违法行为承担相应的法律后果。

　　二、曰方径自修宪解禁集体自卫权违反了国际法

　　日方径自修宪解禁集体自卫权的行为，主要涉及以下国际法：《联合国宪章》，其他相关的多边条约和双边条约、国际习惯和强行法，下面逐一做出分析。

　　(一)《联合国宪章》

　　《联合国宪章》是当今世界广为接受的普遍性公约，日本也是其成员国之一，因此宪章对日本具有明确的拘束力。

　　《联合国宪章》第2条第7款明确规定“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国将该项事件依本宪章提请解决;但此项原则不妨碍第七章内执行办法之适用。”这就意味着，对于日本修改宪法解释这样的国内管辖之事件，原则上宪章不会予以干涉,但若上述事件涉及宪章第七章(对于和平之威胁和平之破坏及侵略行为之应付办法)一使用武力一的问题，则另当别论。而此次日本修宪，所涉及的恰恰是使用武力‘‘自卫”的问题，故而宪章的相关规定必须得以适用。

　　《联合国宪章》第2条第4款明确了禁止使用武力的原则，⑦而其第七章第42条⑧和51条®为上述原则提供了仅有的两种例外，即安理会采取或者授权采取必要的军事行动，以及“单独或集体自卫之自然权利”。在此“单独自卫”是指在自身受到武力攻击的情况下使用武力保护自己;“集体自卫”则是指无论自身是否受到攻击,只要与本国关系密切的国家遭受武力攻击，就可以使用武力打击对手。以上原则与规则乃是所有国家，包括联合国会员国与非会员国都应当遵守的国际法。

　　事实上，日本在相关宪法及其解释的制定与修改过程中，_直有意识地利用关合国宪章》第51条的规定，来突破其宪法条文的束缚，以谋求更大的使用武力的权利。回顾历史不难发现，原本意义上的《和平宪法》第9条对曰本交战权的限制是非常严格的。1947年，作为二战战败国的曰本在世界和平力量的压力以及驻日盟军的主导之下，以修订1889年《明治宪法》的方式制订了新的《和平宪法》。该宪法接受了驻日盟军司令部指示的“非战”原则，瑡宪法第二章以‘‘放弃战争”为题，其第9条明确规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国家权力发动的战争、使用武力或武力威胁作为解决国际争端的手段。为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”按照字面解释并结合二战后修宪主导者的意图，不难发现《和平宪法》第9条的原意，就是要曰本彻底放弃使用武力、不保持任何战争力量，甚至自卫都不能成为例外的理由。

　　然而，随着1952年美国一手炮制的“旧金山和约”的生效，同盟国结束了对日本的占领，日方开始逐渐重整武装。1954年日本‘‘自卫队”的成立,标志着严格意义上的《和平宪法》第9条已经被突破;虽然用‘‘自卫队”来组建本国武装力量显得不那么正式,但毕竟日方实质性地再次拥有了战争力量。瑏而实现此次突破的借口，恰恰是“自卫”;实现突破的方式,则是对宪法第9条作出扩大性的解释。正如有日本学者声称的，虽然自卫队处于违宪状态，但既然存在自卫权，就必须允许其保持“最小限度防御能力”的军事力量。®可见，日方的做法，其实是利用《联合国宪章》第51条将自卫界定为国家的“自然权利”这一点，借助“自卫”这个名义来扩大解释宪法第9条，从而重整军备并逐步突破《和平宪法》的字面规定及其本意。

　　从日方的做法来看，一开始其仅将使用武力的权利解释为仅限“单独自卫”的范围,瑤由于这在自然法上属于‘‘仅在自身受到威胁才被迫自卫”的严格意义上的合法自卫,瑏故而其他国家并未加以反对;而如今日方得寸进尺，意欲将其使用武力的权利扩大解释到“集体自卫”的范围,®由于这超出了‘‘仅在自身受到威胁才被迫”的严格自卫范畴，并且存在为军事干涉或者侵略提供借口的可能性,是否合法就是个问题。须知，在《联合国宪章》确立了禁止使用武力原则的当代国际社会，自卫和安理会授权构成了使用武力仅有的合法依据，而从国际政治现实来讲,要让安理会授权日本使用武力毫无可能性，如此一来“集体自卫”就将成为日本在自身未受威胁的情况下对外用兵的唯一合法途径。果真只是为了本土防卫的话，那么严格意义上的“单独自卫”已经足够,现在日方急于解禁集体自卫权,不仅与严格限制武力使用的时代大趋势背道而驰,*而且其中隐含着强烈的对外用兵的倾向，就不能不引起周边国家的反感和警觉。

　　从某种角度上讲，日方的修宪行为，客观上一直都在参照国际法进行。但是，日方的这种参照是有选择的，其仅仅强调〈联合国宪章》第51条，而对其他国际法律文件视而不见。要知道《联合国宪章》作为规定战后国际秩序的基本文件，旨在搭建一个维护国际和平与安全的框架，其对于自卫权的规定较为宏观和原则，只针对多数普通国家的情况;而对于曰本这样作为二战侵略者和战败国的特殊类型国家所需要适用的规则，宪章作为一般法，不可能做出专门规定,而只能留待作为特别法的专门性国际条约来处理。因此，这里存在一个‘‘特别法优于一般法”的问题，*日本作为战败国，在其‘‘交战权”(即当代国际法之下的“自卫权”)是否受限这一点，需要参考其他国际法律文件的规定。

　　(二)其他国际条约

　　涉及日本‘‘自卫权”的其他国际多边条约，主要包括1943年美英中《开罗宣言》、1945年美英中《波茨坦公告》、1945年日本《无条件投降书》,上述法律文件中的内容息息相关密不可分，组成了一个环环相扣的国际法律链条。

　　需要说明的是,尽管有部分学者声称《开罗宣言》、《波茨坦公告》不属于条约,*但笔者认为，只要将《开罗宣言》、《波茨坦公告》和日本《无条件投降书》联系起来看，就不难发现其构成了足够有效的国际法律链条。虽然前两者的名称一为“宣言”，一为“公告”，但根据濰也纳条约法公约》第2条的规定,瑠未使用标准的“条约”称谓不会影响其法律性质一只要两者符合条约的构成要件。瑡事实上，两项法律文件既体现了盟国一直抗敌的态度，也体现了盟国业已达成一致的某些权利义务关系。即便认为这里的权利义务关系说得还不够具体，但应认识到，这里的表述内容原本就是作为“宗旨”提出的，而在一项条约中，有的内容表述原则或者宗旨故而较为笼统，有的内容表述权限、违约与救济故而较为具体，这是非常自然的事情。充其量,可以认为《开罗宣言》不是一个完整的条约，因其仅约定了一些原则和宗旨。然而一旦将《波茨坦公告》与《开罗宣言》联系起来，这个问题就迎刃而解了。《波茨坦公告》第8条明确《开罗宣言》必将实施，通过这一并入性的条款《波茨坦公告》将《开罗宣言》的原则和宗旨纳入为自己的原则和宗旨，加上《波茨坦公告》所达成的一些更为具体的盟国和日本权利义务的规定,*并入《开罗宣言》之后的《波茨坦公告》就成为一个拥有引言、宗旨、原则、具体权利义务约定的完整条约。当然，从这个角度上讲，说《开罗宣言》和《波茨坦公告》是两项条约可能确实是不准确的，因为两者实际上是通过一项并入性的条款而构成了一项条约。但无论如何，都不能否认两项法律文件的条约性质;实际上，其对包括中国在内的三大盟国以及其他接受这两项文件的国家均具有法律约束力，而随着之后曰本在投降书中明确接受《波兹坦公告》，这两项法律文件就得以适用于作为非缔约国的日本。可见，日本需要接受上述国际法律文件所施加的国际义务。

　　《开罗宣言》详细论证了盟国的抗战宗旨，提出盟国将以不松弛之压力制止及惩罚日本之侵略;《波茨坦公告》进一步肯定“实施《开罗宣言》”乃是日本的明确义务，而“军队完全解除武装”则是落实《开罗宣言》‘‘惩罚日本之侵略”原则的具体手段之1。由此可见,取缔日本的战争力量，乃是盟国协商一致的决定，日本作为无条件投降的侵略国和战败国，有义务接受《波茨坦公告》所施加的对其主权的限制，即放弃战争。结合前面提及的自然法和《联合国宪章》的有关规定，可以认为这并不禁止日方维持纯粹为了‘‘单独自卫”的武装力量，但能够给予日本对外用兵可能性的“集体自卫权”则仍然属于受限之列。也就是说,依据自然法和《联合国宪章》，日本作为一个国家，至少要能够在受到武力侵犯的时候能够被动地保护自己，这种最为基本的“单独自卫权”不受剥夺;但依据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，作为二战侵略国和战败国，日本不能享有普通国家那样的“集体自卫权”，不得以任何理由主动地对外用兵，此乃日本所必须承担的战争责任的一部分。反过来看，如果日本通过单方面的修改宪法解释，就顺利摆脱了上述战争责任、解禁了集体自卫权的话，那么其就摇身1变成为了“正常国家’，《开罗宣言》、《波茨坦公告》等国际法律文件也就失去了意义，这显然是大多数缔约国所难以接受的。

　　涉及此问题的还有一项颇具争议的多边条约一“旧金山和约”。1951年，美国邀请了52个国家在旧金山举行对日和会，出于扶持日本、打击和孤立中国和其他社会主义国家、迅速在亚洲建立起冷战秩序的需要，美国操纵制定了‘‘旧金山和约”。49国与会代表在对日和约上签字，苏联、波兰和捷克斯洛伐克拒绝签字;印度和緬甸拒绝参加会议;未与会的中国、朝鲜、蒙古、越南人民民主共和国发表声明拒绝接受和约的合法性。“旧金山和约”第5条第5款规定：‘联盟国承认,身为主权国家之日本，依据联合国宪章第51条之规定，拥有个别或集体自卫权等固有权利，同时日本得自主缔结集体安全协议。”不难发现，该条款纯粹是为了便于美日之间订立双边安保条约而炮制的，并无赋予日本“集体自卫权”之功能。因为除了“缔结集体安全协议”的说法之外，其他说法仅仅是照搬了《联合国宪章》的相关条文;而如上所述，日本行使“自卫权”的问题并非仅仅依据宪章(_般法)就能够解决,还需要对照其他专门性的国际条约(特别法)。既然为二战当事国(包括盟国和战败国)所普遍接受的《开罗宣言》、《波茨坦公告》对侵略国施加了限制集体自卫权的战争责任，那么此种责任仅在全体当事国一致同意的情况下才能取消。而后来的“旧金山和约”的代表性恰恰存在很大疑问，中国、苏联、朝鲜、越南、印度等在抗曰战争中发挥重要作用的国家都并非和约的缔约方,这就只能出现《维也纳条约法公约》第30条第4款所规定的“后订条约的当事国不包括先订条约的全体当事国”的局面,*而不可能出现后订条约取代先订条约的情况。对于中国、苏联(俄罗斯)等非缔约国，依据“条约对第三国无损益”的法律原则以及《维也纳条约法公约》第34条的规定旧金山和约”是没有法律效力的，其5条第5款的规定充其量只能表示部分盟国同意日本拥有集体自卫权，而不足以成为推翻《开罗宣言》和《波茨坦公告》对日本所施加战争责任的依据。

　　在订立‘‘旧金山和约”之后，美日双方签订了一系列关于安保问题的条约，日本由此被纳入美国所主导的“集体安全体系”之中。这些双边条约主要包括:1951年《日美安全保障条约》和《日美行政协定》、1960年《新日美安全条约》和《关于设施和区域及美国驻日本国军队的地位的协定》、1978年《日美防务合作指导方针》、1997年《日美防卫合作指针》、1996年《日美安全保障联合宣言》等。尽管这显然是一种“集体自卫”的架构，但在这样一种以美国为主导的双边安保体系中，日本居于“被保护”的从属地位，能够行使集体自卫权并对外用兵的是美国而非日本。1960年《新日美安全条约》第5条虽名为‘‘共同防卫”，并规定“如果任何一方受到武力攻击,依照本国宪法的规定和手续，采取行动对付共同的危险”，但这种“共同防卫”被明确限制在‘‘日本国施政的领域下”，对于日本而言，这实质上就排除了其对外用兵的可能性。尽管1997年《日美防卫合作指针》赋予日本自卫队更大的行动自由，然而这些行动仍然不属于真正意义上的军事行动,*与如今安倍政府鼓吹的新“武力行使三条件”有着本质区别。可以说，至少到目前为止，美日之间的双边安保条约并不支持日本行使真正意义上的“集体自卫权”;而即便美国同意修改安保条约并承认日本拥有“集体自卫权”其法律效力也不能超出双边的范围，日本在多边层面上所承担的限制交战权的战争责任不会因此得以免除。