论国际法强制执行的法理基础

　　在无政府状态(nacy的国际社会，不存在警察、法庭、监狱等专门的法律执行机关。然而，国际法学界却普遍认同国际法的强制力和强制执行的属性。“实际上，国际法像法的其他部门一样，具有强制力，它的效力有外力保证。”Q〕13°“这些机构的缺乏并不意味着国际法不是真的法，而只是意味着国际法以不同的方式被强制执行。”〔2〕24国家强制执行国际法的意愿、国际法上强行法的产生和发展、相互原则在国家间产生的制约力量以及国际社会的组织化都为国际法的强制执行奠定了法理基础。

　　一、国际法强制执行的根据国家意志

　　国家不仅是国际法的制定者、解释者和遵守者，而且也是国际法的执行者。〔3〕8“在国际上，国际法的强制实施主要依靠国际法主体一国家本身，依靠国家本身的行动。”&〕145这意味着在以国家为主要主体的国际法律关系中，国家意志具有主导地位和决定性作用。国际法的强制执行有赖于国家意志，强制执行规则的制定、措施的选择、执行或者放弃最终都由国家决定。

　　(一)国际法的效力根据由于国际法拘束力的表现之一就是可被强制执行，所以国际法强制执行的根据与国际法的效力根据实质上是同一个问题。关于国际法的效力根据，不同时期的国际法学者有不同的认识①根据是否与国家意志相关，可以把国际法学者的认识划分为两个类别：意志主义和客观主义。“意志主义认为，法律是制定机关的意志的表现;客观主义则是从制定机关之上的某种因素中寻找法律强制力的根据。”〔4〕54在意志主义看来，国际法的效力根据源于国家意志，实在法学派的“共同同意说”(cmmonccnsentheoy即属于意志主义①。例如，《奥本海国际法》第9版指出：“各国组成的社会的共同同意，认为国际行为规则应由外力加以强制执行，虽然在没有为此目的而成立一个中央权威机关的情形下，各国有时用自助和干涉等方法将法律掌握在自己手中。”〔5〕而客观主义认为国际法的效力根据来自于国家意志之外，主要是指自然法学派所主张的人类良知、理性、正义等抽象概念。例如，英国国际法学者布赖尔利(JaesLBiry认为：“所有法律的约束力的最终解释是，任何人，无论他是一个单一的个体，还是在一国中与他人交往的一员，只要他是一个理性的动物，就得相信，秩序而非混乱乃是他安身立命的世界的统治原则。”

　　客观主义的另一种认识是法的效力根据只能在法之外、而不是从法本身去寻找。例如，德国国际法学者特里佩尔(HTiPel)认为：“我们的研究，迟早会达到一个阶段，法律的强制性，成为一件在法理上无法解释的事。法律强制性的根据，存在于法律之外。”〔7〕37英国国际法学者菲茨摩利斯(GealdG}Fitmauie)也认为：“这个法(国际法，作者注)的有效性的渊源位于而且必须位于法律之外。”〔8〕12《斯塔克国际法》指出：“推动国家拥护国际法遵守的最终理由，归属于政治科学的领域，而不能由严格的法律分析给予解说。换句话说，至少在某种程度上，国际法的拘束力问题最终要分解成一个与一般意义上的法的义务性质一样的问题。”〔9〕27上述观点将国际法的效力根据置于国际法之外的法社会学的范畴，且认为其始终无法解释，因而否定了国家意志对国际法效力的决定性作用。

　　中国国际法学者的“意志协调说”(hecTofco一ordination)对实在法学派的观点进行了修正，认为国际法的拘束力来源于“各国间意志的协调”。1〇]1°“在法律上说，国际法的效力是依据于国家的同意的。当然，所谓国家的同意并不是每一个国家的同意，也不是各国的‘共同同意’，而是各国的意志经过协调而取得的一致。”〔11]35虽然意志协调说与实在法学派一样，把国际法的效力根据归结于国家意志，但本质上有明显的不同。实在法学派强调国家的同意或共同意志;意志协调说认为国家间不可能有共同意志，而只能在求同存异的基础上达成一种“协调”或“协议”。

　　比较而言，“意志协调说”更符合唯物辩证法。

　　能存在完全一致的意志;但在事关共同利益的时候或者在互惠互利的基础上，经过平等协商却可能、也的确形成了一致的意志，从而创造了国际法。从客观现实看，国家需要国际交往，国际交往需要规则、需要秩序，所以，国家间存在达成意志协调的必要性和可能性。“社会需要可能是国际法规则形成的物质力量，然而规范性和法律性因素则来自各国对这些需要的反应和它们后来对旨在满足这些需要的规则的接受。也就是说，社会需要影响各国的意志，而各国的意志产生国际法规则。”〔11]S(二)国家意志与国际法的强制执行国家间协调的意志是整个国际法的效力根据，当然也是国际法具有强制性、可被强制执行的根据。“各国之间的协议成为各国必须和应该遵守的具有法律拘束力的规范，同时，它是各国强制执行国际法的根据。”〔12〕9“后者(强制措施，作者注)是国际社会对不法行为国强制执行法律的行动，此权力来自各国的协议意志和国际社会的授权。”

　　在国家创造出专门负责执行国际法的机关并赋予其相应的执行能力之前，强制执行措施的选择、执行或者放弃都离不开国家间协调了的意志。就集体强制执行而言，当国家间意志能够协调一致的时候，国际法的强制执行就是可行的;在大国间意志能够协调一致的时候，国际法的强制执行就可能是强有力的。就单独强制执行而言，当国家间不能够就集体强制执行达成意志协调时，国际法的强制执行就只能依赖于自助(self—heP)此时的强制执行对大国而言，可能是强有力的;而对小国来说，则可能是软弱无力、甚至是不可行的。然而，即便是在自助的情况下，我们也不能否定“协调意志”的决定作用，因为“协调意志”是判断自助措施是否合法的根据。

　　二、国际法强制执行的规范基础一强行法

　　国际法规范大都是任意性的。“大多数国际法规则对国家不具有普遍的强制性效力，而是任择性的，国家不必绝对服从和遵守。”〔14〕13除非一国背弃了它根据国际法规范对另一国所做出的承诺，任意性的国际法规范自然没有太大的强制执行的必要性。

　　然而，国际法律规范并非都是任意性规范。20世纪中叶以来，维护人类共同利益和基本道德的强行法规范进入国际法领域并得到逐渐发展。

　　(一)国际法上的强行法

　　国际法上强行法的思想渊源可以追溯到1915年鲁特(ER〇)的一段论述。他在比较了国内法和国际法的区别后指出，有必要在国际法律秩序中区分只有争端的直接当事国受到影响的不法行为和对所有国家造成法律伤害的不法行为。〔15〕9奥地利国际法学者菲德罗斯(AVed〇S于1937年提出了国际法上的强行法概念。〔16〕163这一概念得到了权威国际法学者的普遍接受。例如，英国国际法学者麦克奈尔(AmoHDMCair指出：“难以想象，任何社会，无论是个人还是国家，法律对其缔约自由不做任何限制。在每个文明的社会中，总有一些法律规则或道德规则是个人为法律所不允许置于不顾或者他们用协议加以修改的。”〔17]213^4韩国国际法学者柳炳华给“强行法”下了一个一般性的定义：

　　“国际法强制规范是指以有关公共秩序的重要事项为内容的、作为国际社会成员的国际法主体无法按照其意志变更或者排除的具有强制性的法规。”〔4]1451969年《维也纳条约法公约》第53条规定了“一般国际法强制规范”“一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法强制规律始得更改之规律。”①从此，“无论是各个国家或其政府，或是各国的国际法学者，对于国际强行法的存在不再持有怀疑态度”〔14〕95最近，国家责任问题特别报告员詹姆斯。克劳福德(JCawOH)还提及了强行法规范的扩散倾向。“正如我们己看到的，自20世纪60年代以来，一般国际法中的'超级规范’有点儿扩散化。超级规范是指国际法实体规范。它们与习惯国际法的'通常’规范相比，具有额外的、较高的效力或效果。

　　强行法应当具备以下几个要素：1.国际社会全体接受，但不要求每一个国家都明确地表示接受。2.维护国际社会和全人类的共同利益(cmmoninteiestsofhumrnkinH)和基本道德(basjcmoialt)所必需。3.具有普遍拘束力，任何国家都不能排除其适用，“即无条件地对国际社会每一成员强行加予义务而毋须得到它的同意”。19〕4具有绝对强制性，不仅表现在它只能由以后具有同等性质的国际法规范来更改，而且还表现在与之抵触的国际法规范是无瓢按照这些构成因素去判断国际条约或国际习惯中存在的国际强行法至少包括以下几项:公认的国际法基本原则，特别是《联合国宪章》第2条中所包含的7项原则;国际人道法和国际人权法规则、人类共同继承财产规则等;有关违反上述规则的后果的规则，即关于国际罪行的规则，特别是侵略罪、战争罪、违反国际人道主义法的罪行、侵犯人权的罪行、大规模严重破坏环境的罪行等。

　　(二)强行法对国际法实施机制的影响

　　强制执行是国际强行法的客观要求，国际强行法的发展为国际法的强制执行奠定了稳固的规范基础。

　　1.强行法改变了人们的传统观念，即国际法是任意法，是可以用国家间协议随意修改或废除的法律。同时，它也促使习惯于把国际法与宪法、民法相类比的学者们更新观念，国际法与刑法也可以进行类比了。

　　2强行法对国际法的实施机制提出了新的要求。既然是强行法，就应是可强制执行的。不然，违反强行法的法律后果就和任意法没有什么区别了。尤其是，对强行法的违反不能再简单地被视为有关国家之间的争端，也不能完全依赖于和平解决国际争端程序去解决。因为，强行法与国际社会和全人类利益攸关，任何国家都可被视为违反强行法行为的受害者。“对一切”义务“是一种对国际社会所有成员域多边条约中的其他所有缔约国)或人类整体的义务，“是一种伴随任何其他国家(任何其他缔约国)的权利而产生的义务，“这种权利供同体权利)可以由任何其他国家(或任何其他缔约国)来行使”。“这种权利是代表国际社会整体域缔约国整体)为维护整个共同体基本价值而行使关于国家犯罪的规范的。

　　3强行法冲击了国际法实施的传统基础一相互原则。由于“对一切”义务不是一个国家对另一个国家的义务，而是一个国家对国际社会全体成员的义务，所以，一个国家的义务不以其他国家承担相应义务为条件，一个国家违反强行法的行为不能因另一国家违反任何国际义务而排除其不法性。

　　4强行法产生后，国际社会也会相应地制定保障强行法规则得以执行的规则，即关于国际犯罪认定和惩罚的规则、国际刑事司法机关的设立和运作的规则等。“国际刑法由于其规范的'强制性’特点，不仅要求国家自觉遵守，还需要建立有效的实施机制确保'强制性’规范的遵守和实施。”