劳务派遣若干法律问题与对策——以《劳动合同

摘　要：劳务派遣用工模式是我国大型国企非正式用工模式的重要组成部分，是人力资源管理的重要环节，所以《劳动合同法》对劳务派遣做出了特别规定。但实践证明派遣机构的设立与监管，劳务派遣适用范围，雇主责任，工资支付等方面的法律规定仍存在严重缺陷，亟待完善。笔者将在对劳务派遣制度评析的基础上试图给出解决问题的对策。

关键词：劳务派遣 劳动合同法 用工单位 派遣机构

　　劳务派遣是指派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种用工形式。劳务派遣属于非典型雇佣形态（Atypical Employmentor Non-standard Employment），即“在‘劳务经济化’的社会，许多劳动者不再像传统的工厂时代直接受雇于使用者，而是在雇佣者之外的第三者的指挥监督下为该第三者提供劳动”。①易言之，与旧有的正式编制员工不同，劳务派遣已经从在编员工与用工单位之间的双方劳动关系，发展成为劳务派遣机构、劳动者和用工单位之间的三角形法律关系。这个关系蕴含着三方主体与两个合同，三方主体是被派遣的劳动者、用工单位和派遣机构，两个合同则是劳动者与派遣机构签订的劳动合同和用工单位与派遣机构签订的劳务派遣协议。从而劳动力的使用和劳动者的雇佣彼此分离，雇主是派遣单位，劳力使用方是用工单位，此为劳务派遣最大特征所在。
　　劳务派遣制度总体上经历了由否认到认可的过程，1919年《国际劳工组织宪章》规定：“在法律和事实上，人的劳动不应视为商品”。从而全面禁止了劳务派遣模式。但是伴随市场经济的快速发展，特别是大企业要求降低用工成本，提高市场竞争力的呼声越来越高，由美国开其先河，率先承认劳务派遣模式，至今已为多数国家所接受。中国的劳务派遣发端于20世纪70年代末，起步很晚但发展迅速，目前我国已有约2700万受派员工，其中大型国有企业所占比重很大。仅以华北电网北京超高压公司为例，截止到2009年4月16日该公司现有员工956人，其中462人为在编人员，494人为劳务派遣机构输入的劳务人员，受派人员占全体职工的50%以上。可见受派员工不但是大型国企人力资源管理的重要环节之一，更是《劳动合同法》重点规制对象。
　　但是遗憾的是虽然2008年实施的《劳动合同法》设专节从57条到67条，及92条作了许多有关劳务派遣的规定，但仍然存在许多不足之处，问题的焦点主要集中在派遣机构的设立与监管，劳务派遣的适用范围，雇主责任，同工同酬如何明确等方面。
　　一、派遣行业的准入与监管
　　1．问题的提出。《劳动合同法》第57条对劳务派遣机构的准入机制有明确规定。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。由此可知劳务派遣机构要实行公司化运作，要求财产独立和责任独立。但是通过实践不难发现：首先，该规定无法保护受派员工权益。由于劳务派遣公司的注册资本门槛非常低——仅要求50万元。然而现实当中，一家劳务派遣机构管理的员工数目达千人以上的不在少数，作为受派劳动者的薪水发放者，区区50万元根本无法达到保护员工权益的基本要求。其次，滥竽充数的派遣机构不在少数。由于劳务派遣行业利润较高，而准入门槛过低，导致我国各类派遣机构滥竽充数现象普遍存在，“目前我国劳务派遣公司有26158 家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010 家，接近70%”。②不但造成监管上的极大困难，而且许多派遣机构资不抵债时便申请破产，一散了之，使广大员工维权难度加大。最后，缺乏后续监管体制。按照现在的法律规定，派遣机构一旦设立几乎等于放任自流，这就直接导致了对员工的劳动安全卫生、社会保险责任的监管成为空白。
　　2．问题的对策。就劳务派遣行业的准入机制而言，首先，笔者认为要提高注册资本的数额，以提高其资本的安全性。如果没有强大的员工工资支付能力，则企业的安全稳定无从谈起。其次，提高行政审批的门槛。通过行政审批手段甄别派遣机构的风险控制能力，董事，监事和高级管理人员的任职资格，并根据受派员工的主要行业流向对派遣机构实施专业化分类。前两点旨在使派遣机构的数目降下来，以避免鱼目混珠鱼龙混杂现象的恶化，进而走向专业化和规模化经营。最后，及时跟进后续监管。为防止派遣机构抽逃资本和不必要的破产，应当对其实施财务和税务年度审查并规定派遣机构按时汇报的义务。另外，为保护员工的合法权益，法律可以建立劳动合同和劳务派遣协议双备案制度，以便对派遣机构员工福利，社会保险，工资支付情况做定期检查和不定期抽查。总之，对劳务派遣行业的准入不能简单的一刀切。
　　二、劳务派遣的时空范围
　　1．问题的提出。我国《劳动合同法》第66条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。26个字就规定了我国劳务派遣的适用范围，终归只起到一个宣示的作用。到底何谓“临时”？何谓“辅助”？何谓“替代”？则法律根本没有一个统一的标准和解释。这样就导致了解释权和标准制定权的峰回路转，落入用工单位手中。首先，对临时性如何解释，2006年《劳动合同法(草案)》第40条曾给出了明确的时间界限：“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”但是《劳动合同法》第66条还是否认了“1年”的限制。目前我国用工单位并没有按照立法者的意图将“临时性”解释为非长期和非稳定性工作，而事实上将其理解为非正式编制员工。按照《劳动合同法》的立法本意，正式员工应当成为雇佣工人的主流，派遣员工只起辅助作用，但是由于该法规定的模糊化，反而使劳务派遣用工模式急速扩大，大有反客为主之势，例如“工会组织的调查发现，目前大量企业在使用劳务派遣工，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务派遣工就超过一千万人”。替代性工作是指工作并不具有专属性。然而现实情况是，受派员工做的已经是主要业务，仅以中平能化集团为例，原煤一线的长期生产人员中劳务派遣工占8成以上，且已成为熟练工人和中坚力量，其重要性无可替代。最后，临时，辅助，替代三者的关系究竟是“并”的关系还是“或”的关系法律没有直言，实践当中，用工单位更愿意理解为“ 或”，因为这样可以扩大受派员工的数量，进而节约成本，同时也为逃避社会责任找到了出路。
　　2．问题的对策。首先，对临时性用工作出细致解释。此“时”何时临界，全国人大法工委对劳动和社会保障部的答复说明劳务派遣临时性岗位是指用工时间不超过6个月的岗位。但是这样一个答复的法律效力微弱，几乎所有大型国企无一执行。需要在正式的法律修改或司法解释中予以规定才真正具有强大的执行力，况且6个月的时间是否科学仍值得商榷，例如法国规定累计不得超过18个月。但总之时限不宜过长，笔者认为以2年较为科学，超过2年的则证明该岗位不具有临时性特征，应当与劳动者建立直接劳动关系从而使之转为正式员工，若不这样，为防止其规避法律，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他员工。这样做一来可以使原受派员工享有与正式员工同等的福利待遇，二来可以解决员工长期没有归属感的问题，通过努力工作回报企业，从而提高企业竞争力。其次，法律应当通过行业、工种等列举来说明哪些岗位属于临时岗，辅助岗和可替代岗。例如我国台湾地区劳务派遣法规明确列举了24种工种与岗位可以适用劳务派遣，同时列举了4类禁止适用劳务派遣的职业，又如日本《劳动者派遣法》仅直接作了除外规定，即除港口运输业、土木建筑业、保安业、医疗业务、直接制造业等行业禁止使用受派员工，其他行业一律可以适用劳务派遣。再次，应当限制受派员工的比例，比如不得超过30%，特别是我国大型国有企业已有30多家进入世界500强，而中国500强企业国企更占8成以上，这些企业资金雄厚，但员工中受派员工多占六成以上，这显然与大国企所能负，所应负的富裕员工、维持公平的社会责任不相符合。最后，临时、辅助、替代三者的关系应当是“并”的关系，因为这样解释最直接的效果是可以降低受派员工比例。
　　三、劳务派遣中的雇主责任
　　1．问题的提出。《劳动合同法》第92条规定劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。笔者认为该规定并不合理。首先，根据该法第58条和第59条之规定，我国并不存在使用工单位承担连带责任的法律基础。从法理上讲，我国劳务派遣实为一种组合式劳动关系，奉行一重劳动关系的分层运行理论，即受派员工只和派遣单位存在劳动关系，但是派遣机构管“人”而不用“工”，用工单位用“工”而不管“人”。鉴于此该法分别规定了派遣机构和用工单位的义务，“派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主,承担主要的劳动保护义务,用工单位承担与工作场所相关的部分义务”。③在义务上按单一雇主规定，而在责任上却按联合雇主处理，这显然是自相矛盾的。其次，受派劳动者受到损害的界定含糊不清。例如员工在签订，变更，解除劳动合同中所受损害是否也应由用工单位负担值得商榷。最后，是否有利于劳务派遣行业的发展。虽然确立连带责任形式上利于劳动者权利保护最大化，但是“如果不区分雇主责任的类型,一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展”。④
　　2．问题的对策。第一，笔者认为应当采用人事控制理论来界定责任分担方式和连带责任的大小。用工单位和派遣机构负担的连带责任应当是在受派员工处于用工单位控制过程中所产生的关于工时、工资、加班、安全、卫生、休假等和派遣机构相重叠的责任。这种划分使用工单位的风险仅存在于用工过程，而不必承担与生产经营无关的责任。这样既保护了受派员工的合法权益，也对用工单位实现预先自身风险控制和降低用人成本起到了良好作用。第二，应当尽早出台关于员工损害的司法解释，列举什么事项属于损害范畴以及损害程度大小的认定标准。
　　四、劳务派遣关系中同工不同酬
　　1．问题的提出。《劳动合同法》第63条明确规定了同工同酬，但几乎没有企业兑现，特别是社会保险等福利待遇的保障非常弱。在2010年两会《我有问题问总理》节目中谈到中国移动新政策将正式工全部安排在6至9岗，将全部受派员工安排在1至5岗，一个6岗正式员工的工资奖金加上住房公积金是一个做相同工作的劳务派遣员工的3倍，可见同工不同酬程度之严重。
　　2．问题的对策。第一，转换工资支付方式。由将工资先转移于派遣机构再行向员工支付转变为直接向受派员工支付，这样可使工资支付更加透明直接，并有利于对同工同酬的监督。第二，设定福利替代责任。对于社会保险的参加，在本应由派遣机构负责而未能尽责之时，应先由用工单位先行预付，如不预付则不可签劳务派遣协议，预付后可向派遣机构追偿。
　　为解决劳务派遣所衍生的问题，笔者意见略显单薄，但为集思广益，修缮立法，保障各方合法权益，法律界继续努力仍有必要。
参考文献：
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