功能主义比较法90年回顾的综述分析

 引言
    功能主义在比较法学科中是一种人人耳熟能详、然而却未予深究的研究方法。①它出现于上世纪20年代初，距今90年历史。其间，它发展为比较法的正统研究范式，成为主流比较法的标志。在众多支持者看来，它是比较法最成功、甚至也是唯一有效的研究方法；正是凭借了它，现代比较法学才取得了长足进展，它因此被誉为“比较法献给20世纪法律科学的最重要的礼物”。②反对者则视其为“祸害”，认为它集中体现了主流比较法所有坏的方面，③并于上世纪末开展了一场试图颠覆正统的方法论革新，功能主义因此遭到挑战。
    下文对功能主义比较法90年的历史进行分析性和解说性回顾，意图追本溯源地勾勒出其发展脉络和规律。本文的论点是，在功能主义的理想与现实(或理论与实践)之间始终存在着一种紧张关系，这种紧张关系反映了比较法作为应用科学与作为纯粹科学之间的永恒冲突；主流比较法的几乎所有重大的问题都直接或间接地涉及这个命题；尽管功能主义因此遭到激烈批判，但是其强大的实践性力量表明，它的生命力并没有衰竭。
    一、功能主义的出现
    (一)背景
    功能主义由德国比较法和国际私法学家拉贝尔(Ernst Rabel)率先提出，目的是克服此前形式主义比较法的不足。该方法的提出与当时的社会环境和拉贝尔的个人经验密切相关。这一点对于理解功能主义至关重要。
    当时，比较法由于深受法律实证主义和概念法学的影响，把不同国家的正式的规则、制度和程序即“书面上的法律”作为研究对象。在法律实践中，德国法学家曾在19世纪最后20年专心致志于准备《德国民法典》的制定，又在此后15年对他们一手缔造的民法典进行彻底的检查和研究，这进一步强化了他们根深蒂固的以法律文本为中心的思考习惯。然而，这种拘泥于法律外在形式的方法无法满足新的社会条件，迫使人们探寻一种较为有效的替代品。
    这时期，利益法学、自由法学、法律社会学和法律现实主义以各种形式对概念法学和法律实证主义展开批判，粉碎了各国建立的概念体系、高度精密的学说和教条结构，为人们对法律的认识提供了新思路。这些学派虽然各有自己的主张，但在一点上却取得了共识，即法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题；法是“社会工程”，法律科学是社会科学。这些新认识已经含有从功能角度来理解法律的意味，为比较法提供了思想和方法的理论基础。
    学术大气候则为新方法的出现提供了核心概念。19世纪晚期以后，功能主义渗透了所有的社会科学，几乎每一门学科都先后发生了一场脱离本质主义和形式主义、从考察对象本身到考察它们相互间的关系和整体的“功能主义转向”，“功能”成为20世纪最流行的概念。在此背景下，拉贝尔以“功能”命名自己的方法也就不足为奇了。
    (二)新方法的提出
    第一次世界大战后的局势给比较法带来了突飞猛进的发展机遇，为其方法论更新创造了契机。契机具体来自《凡尔赛条约》的签订，条约第10条涉及各参战国公民之间战前私法关系的清理问题。1921至1927年，拉贝尔代表德国利益出任仲裁员，与其他外国专家一起组成“混合仲裁庭”，依据《凡尔赛条约》的规定审理德国人与其他国民之间的民事争议。在这个过程中，他发现抱着德国的法学概念去解释《凡尔赛条约》根本行不通，因为条约的立法方法和概念组成、解释的背景和法律风格都借自各战胜国，特别是英、法的制度和法律观念。这种状况促使他运用比较法来理解条约，也激发他对比较方法进行深入思考。1924年，拉贝尔发表了题为“比较法的目标和任务”的演讲。这篇被称为“现代比较法的基础文本”的演讲稿，包含了功能方法的核心要素，通常被视为该方法的诞生标志。④
    此后，拉贝尔还在国际常设法院几个著名的案件中担任特别法官，并广泛参与国际统一法事业。他是国际联盟设在罗马的国际统一私法协会的一名积极的成员，受国联委托为拟议的统一国际货物买卖法准备起草工作。这项任务引导他系统地考察几个贸易大国的相关法律，为日后统一货物买卖法的出台奠定了基础，他由此被恰如其分地称为“统一国际货物买卖法之父”。⑤这些丰富的国际经验促进了他的方法论见解。他于1937年总结说：“我们比较的不是(法律的)固定的资料和孤立的条文，而是把一个国家为了解决一个具体的实际问题而产生的解决办法，与另一个国家针对相同的实际问题而产生的解决办法进行比较；然后，我们要追问这些解决办法为什么会产生，以及它们有哪些成功之处。”⑥后来，他把“(法律)规范的社会目的以及(法律)概念对这种社会目的的作用”，称为每一项比较的“公分母”，并认为这种新方法“可以恰当地称为功能方法”。⑦这是一种全新的系统思考比较法的方法，在其简单的外表下蕴藏着丰富的含义。为了从源头上厘清功能主义，有必要做进一步的分析。
    (三)方法论的来源
    拉贝尔的方法论灵感来源于他在国际私法尤其是冲突法领域中的实践。当时，识别问题在冲突法领域变得日益尖锐，并在20世纪头10年间引起巨大的学术关注；而他作为“混合仲裁庭”的仲裁员和国际常任法院的特别法官，迫切需要找到一种有效的办法，帮助他识别适用于特定实际情形的相关规范和原则。功能方法就是作为对该问题的回应而首先出现的。
    识别问题起因于建立在“范围”和“连结因素”基础上的冲突法结构。冲突规范(如“不动产继承依不动产所在地法”)不是可以直接适用的实体规范，而是一种指定某种法律关系应适用哪一国法律的规范。如果这些规范按照法院所在地的国内法进行解释，就不大可能实现冲突规范的统一适用，即便相同的冲突规范在各个国家都具有效力。因为各个司法区会对构成冲突规范的概念进行不同的解释，相同事实的识别就会随之发生变化。因此，一国的侵权行为会变成另一国的合同行为，这里的继承关系会变成那里的婚姻财产关系，等等。当案件判决涉及识别问题时，法律分类的不一致就变得异常突出。这个现象激发拉贝尔深入思考——冲突规范究竟要识别什么东西？
    拉贝尔发现，冲突规范必须“直接依据生活事实，而不是法律上表述的、抽象的主题&r dquo;来适用。⑧他认为，识别问题可以通过如下途径解决：透过冲突规范的术语，把产生法律事实的生活事实识别出来。冲突规范虽然由法律语言构成，但它们表示的却是社会关系。由于缺乏一种通用的世界性语言，各个法域的立法者和法官不得不使用国内法上的法律分类来构造冲突规范。然而，法律概念本身并不具有可以独立于其目的的绝对性质。在拉贝尔看来，冲突法和其他法律领域都不存在“概念的天国”——这是形式主义者过分关注抽象的法律概念、全盘脱离其实际效果所导致的结果，比较法也不例外。这样，从旨在解决识别问题的方法中诞生了功能主义比较法。
    拉贝尔参与的许多统一法事业也激励他收集大量特定国家处理相关具体问题的信息，而后制作出能把相关法律体系的所有解决办法都包括进去的统一法语言。拉贝尔认为，如果撇开每一个法律体系特定的法律结构和特征，而把注意力完全指向法律的实践结果，那么就会从比较中自然地产生出一个共同的或最好的解决办法。功能方法也特别适合于这种事业。总之，拉贝尔的方法从一开始就是有意设计来服务于他的国际私法实践的。功能主义的力量和弱点都能从它与国际私法的这种血缘关系中找到根源。
    (四)方法论的核心要素
    可以用两个关键词来概括拉贝尔方法论的核心要素——功能和语境。它们涉及任何一种比较方法都要解决的两个基本问题：一是比较什么，或者什么东西是可以比较的？换言之，确定法律中的哪些因素具有可比性是比较方法的关键所在，因为“人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较”。⑨二是如何进行比较？“功能”回应的是第一个问题，“语境”回应的则是第二个问题。
    1.“功能”针对的是可比性问题
    拉贝尔指出，每一个体系都以特定的方式处理具体问题，因此分析的起点应该是社会问题本身；只有通过参考法律语言所涉及的基础的社会问题，才可能获得有意义的比较。这是他最大的洞见，是他首创的方法论的精髓。其本质是，强调“揭开语言的面纱”，长驱直入到法律概念的背后，聚焦于具体的现实。这个要求来源于他对地方性法律概念的不信任，这是功能主义的动因和核心特征。⑩
    他认为，全世界的法律专家都使用极为不同的法律概念来表述事实、指示法律后果，这些概念是偶然的和工具性的，它们不应该成为比较分析的对象。因为关于外国法律体系的信息只有放在具体的语境中才是唯一有价值的，对它表述的规范进行纯粹的概念和语义分析本身没有多少意义。单独来看，正式的语言并不解释一个外国法律制度事实上如何解决问题，因而围绕法律的规范和原则(即“书面上的法律”)来安排分析，很容易掩盖而不是阐明法院和其他法律职业者如何解释和适用这些规范和原则(即“行动中的法律”)。换言之，缺少法律实践的信息只是“一副没有血肉的骨架”。(11)所以，要通过考察规范和原则如何关联于具体的实际情形，来获得外国法律体系的相关信息。总之，有价值的比较针对的是规范的实际用途和适用情况，这就是比较法意义上的“功能”。
    拉贝尔由此超越了形式主义比较法，把方法论的关注焦点从法律体系的规范和原则的正式语言，转向这些规范和原则所关联的具体的事实，也就是它们实际上发挥的社会功能，这是他认为真正具有可比性的因素，可用来充当“比较的第三项”(tertium comparationis)，通俗的说法是“比较的标准”或“中立的参照物”，即为比较研究构建的一个外部的、客观的立场或者概念性框架。这个机制使有意义的比较成为可能。其力量在于，它产生了一个“还原效果”——把原来各国分别以地方性概念和分类包装而成的法律体系还原为生活事实，使原本看来毫无关联、因而不可相互比较的法律存在，变成具有共同性从而可以相互比较的事实存在。它还产生了一个“离间效果”，使比较法学者摆脱地方性法律观点，即以那些致力于一个法律秩序的“内部生活”的人所持的观点，来构造一个比较框架，并借助于这个框架，从一个局外人的认识角度来感受外国法。
    2.“语境”对应的是如何比较
    语境在功能方法中占据极为重要的位置，该方法因此又称“功能—语境方法”或“语境方法”。拉贝尔认为，人们不能在不了解法律规范如何发挥功能的情况下比较它们，而要了解它们如何发挥功能，就要把它们放在其法律、经济和文化的背景(语境)下进行考察。因此，欲了解一个法律体系如何处理某个具体问题，并由此获得有意义的比较，就要考察相关法律规范所处的整个背景，分析所有的影响性因素，而这在范围上没有边界。对此，拉贝尔做了一段颇具浪漫色彩的描述(“这个颤动着的实体构成一个任何人依靠直觉无法了解的整体”云云)，豪气万丈而又令人望而生畏。这段话经由茨威格特(Konrad Zweigert)和克茨(Hein Ktz)的引述而变得众所周知，兹不赘述。(12)
    在语境中考察被比较的法律规范，即研究“社会中的法”，意味着比较法本质上是一个跨学科领域，它严重依赖各种知识和经验调查。如果缺乏有关法律规范的来源的知识，诸如它们的政治、社会和经济目标，它们的运作环境，法律职业的作用，法院系统的运转情况等等，就不可能充分理解它们。随之而来的问题是，一个人如何获得充足的外语、历史、社会学、经济学、政治学知识，如何充分了解另一个国家的法律实践、价值、态度和社会条件？
    拉贝尔指出了语境分析的重要性，也充分认识到，若要符合学术上的理想，就要承担无比艰巨的比较任务。然而，对于如何在实践中进行语境分析，他并没有提供指导意见。他的主要兴趣在于使方法服务于工作实践、解决实际问题，发展一套完备的方法论显然不是他的重点。于是，功能方法从一开始，就在其理论与实践之间留下了一道巨大的裂缝，而填补这道裂缝就成为后来的功能主义理论家面临的首要任务。
    二、功能方法的成长与深化
    (一)正统地位的确立
    功能方法在第二次世界大战后成为比较法的正统方法。该地位的确立是通过当时在西方法律的智识领导力上跃居第一的美国以及退居第二的德国实现的。
    二战期间，一大批犹太血统的德国法学家 (包括拉贝尔)被迫逃亡到国外。当时，几乎处于真空状态的美国各大学的比较法专业尤其成为这些“逃亡者的栖身地”。(13)拉贝尔到美国时已经65岁，由于年事已高不得不退出教学工作，因此在战后的学术领域只发挥着边缘作用。然而，在美国各大学的比较法学科中占据要职的法学教授几乎都曾经是拉贝尔或其领导的研究所培养出来的学生。通过他们，拉贝尔的方法论在美国获得了正统地位。这批学者将功能主义运用于比较法研究，其中具有代表性和方法论意义的当属施莱辛格(Rudolf Schlesinger)于20世纪50年代末发起的“康奈尔共同核心项目”(the Cornell Common Core Project)，该项目发展了功能主义。
    德国尤其是拉贝尔方法论的巩固的根据地。他本人虽然对战后德国的比较法不再具有直接的影响力。然而，他培养出来的学生却在比较法学界获得了领导地位，并继续依赖拉贝尔的方法和学说；还有几个学生甚至成为政界要人，给学界的同门提供有力的帮助。这些人在德国形成一个领导共同体，拉贝尔的方法在其中起着智识核心的作用，并且经由他们的支持几乎毫发无损地传递给下一代学者。茨威格特和克茨即属其方法论的传人。1971年，他们在合著完成的《比较法总论》中，系统地总结和阐述了功能方法。这部在全世界流行最广、也是最成功的比较法“宝典”，使功能主义成为该学科最深入人心的研究方法。
    (二)理论的成长
    在理解功能主义的成长时，不能把它想象为唯一一个方法，如接力棒传递那样沿着单一线路向前发展，而要把它想象为一簇有着共同内核的方法——受相同学术气候(即库恩意义上的“范式”)影响的多个学者从不同角度对此作出贡献，如同支脉汇成河流那样，最终形成一种富有生命力的方法论。
    20世纪六、七年代，施莱辛格提出的“共同核心理论”，与茨威格特/克茨所做的系统阐述对功能主义的成长起着关键作用。他们面临的共同任务是，如何把拉贝尔的创见转化成一种切实可行的方法，从而用于日常的研究。
    1.“共同核心理论”
    施莱辛格在康奈尔大学发起的、由多国学者集体参加的“共同核心项目”，以合同订立为主题，试图在各种法律体系中找到被形式差异掩盖的功能上的对应物，即具所谓的“共同核心”。施莱辛格一开始要解决的难题是，关于他针对各个法律提出的问题，如何获得具有可比性的答案？这要求来自各国的项目参加者都能以相同的方式理解所提出的问题，使获得的答案针对的是同一个问题。如果用抽象的法律术语表述问题，每个参加者可能会以自己法律体系上的概念来诠释这些术语，结果会导致完全缺乏共同的中心。
    从解决上述难题入手，“共同核心项目”在以下两方面发展了功能方法：首先，它把马林诺夫斯基(Bronislaw Malinowski)、卢埃林(Karl Llewellyn)以及霍贝尔(Adamson Hobel)等人于20世纪早期在法律人类学领域发展起来的一种研究工具——事实方法(factual approach)或案例方法——运用于比较法领域。其次，为了使集体合作能够汇成优秀的研究成果，该项目使用了调查问卷的手段。调查问卷由来自各个法律体系的专家制作，目的是在尽可能摆脱地方性限制和偏见的情况下，研究案例设计的事实情况。这种以“问题—案例”为导向的基于事实的研究方法，“完全打破了每个法律体系收纳其合同法的概念盒子，使直接比较各个法律体系产生的解决办法成为可能”。(14)这项研究表明，“至少就实际结果而论，撇开实现和描述这些结果所使用的语义学，法律制度中的相同性要大于差异性。”(15)
    然而，施莱辛格注意到，比较研究所考察的“事实”并不都具有相同性质；其中一些事实包含了制度性因素，即“由各个共同体的历史、道德观念、民族精神甚至法律不同构成的因素”，不适合进行基于事实方法的比较研究，否则会导致自欺和循环论证的危险。(16)
    2.功能方法的系统化
    茨威格特/克茨在总结他人研究成果的基础上，系统地阐述了功能主义的比较过程，大致如下：第一，从功能角度提出一个研究问题(如何解决社会问题)；第二，介绍解决问题的制度及其方法；第三，列举解决办法中的相似和差异；第四，从功能角度解释研究中发现的相似和差异(包括建立一个能够比较各个解决办法的体系)；第五，对研究结果做出批判性评价，必要时判断哪一个解决办法是“最好的”。
    茨威格特/克茨所做的系统阐述，试图填补拉贝尔针对功能主义提出的学术理想与该方法的实际运用之间的裂缝，使语境分析具有可操作性。为此，他们提出了摆脱地方性法律概念、以事实问题为导向的研究进路(例如不要这样提问，“外国法怎样调整德国法所谓的先位继承与后位继承”，而要问“外国法以什么方式满足立遗嘱人在死后控制其遗产的要求”)，这与施莱辛格立足于案例和调查问卷的事实方法是同样的道理；同时，他们把功能主义建立在三个方法论假设的基础上，意在缩小语境分析的范围，把它限制在法律的社会功能上，使比较法学者能够作为一个法律人、而不必同时像一个社会学家、人类学家或者政治学家那样开展研究。
    第一个假设是，从功能角度把法律视为调节人类行为、回应社会需要(问题)的工具，从而把“社会问题”与“解决办法”(即法律的功能)勾连起来，确立起一种“问题—解决办法的方法”(problem-solution approach)。据此，研究者可以选择一个特定的实际问题作为比较的出发点，接着介绍被考察的法律秩序如何解决这个问题，最后列举、解释和评价各个解决办法之间的相似和差异。
    法律制度的实际功能是社会学上的问题，然而为了避免就此做大规模的经验调查，茨威格特/克茨提出第二个假设，即各个法律秩序所要解决的问题都是相似甚至相同的；换言之，各国法律具有类似的功能并且执行类似的任务。
    第三个是“相似性推定”，认为各法律秩序倾向于以相同方式解决实际问题——“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不同，但是对同样的生活问题——甚至在细节上，都采用了相同或者非常相似的解决办法。&rdquo ;(17)这个假定有两个作用：第一，使比较法学者能够在熟悉的法律框架中考察社会问题及其解决办法，而不必冒险进入社会学领域；第二，检验研究结果是否正确。(18)
    为了保证“相似性推定”的准确性，茨威格特/克茨把它的适用范围限制在相对中立的私法领域，而把那些受道德和价值观强烈影响的法律排除在外，这和施莱辛格把含有“制度性因素”的法律排除在“事实方法”之外的道理是一样的。这些做法其实早已暗含在功能主义的出生标记中，它们对应的是国际私法中的“公共秩序保留”。
    以上三个假设，尤其是“相似性推定”，在缩小法律语境的考察范围时，造成了这样一个结果：明显偏重比较中的相似性。确实，茨威格特/克茨与施莱辛格一样，在发展功能方法的偏好上，强调法律体系之间重大的相似性而不是详细的差异性。在他们看来，各国法律之间的相似确实多于差异，这在功能主义者中间是个共识。比如，另一个逃亡美国的比较法学家莱因斯坦(Max Rheinstein)也持相同观点。他观察到，美国私法判例中的80%，与不论是英国、加拿大、法国、阿根廷或日本等任何国家的结果相似，而只有余下的20%可以看到国别的差异。他解释说，“我们的文明是同一个单位，问题相同，则解决办法亦相同。”(19)
    3.偏重相似性的原因
    功能主义从一开始就有强调相似性的倾向。拉贝尔虽然在理论上给予比较研究中发现的相似和差异以同等的分量，然而在实践中偏重的却是法律体系之间的相似性，毕竟在他的事业中——无论是进行国际仲裁、还是筹备国际统一法文本——突出相似性有助于解决问题，而突出差异却只会加剧隔阂。后来的功能主义者无非把该方法的理论和实践结合起来，明确突出了它偏好相似性而忽略差异的倾向。这是功能方法诞生于国际私法实践时所携带的“胎记”，也是后来的理论家为了填补该方法在学术理想和可行操作之间的裂缝而做出的合理选择。而之所以做出这样而不是相反的选择，主要原因可能在于功能主义的动因、目标以及理论家个人所处的社会背景等多个方面。
    首先，随着欧洲近代民族国家的兴起，以及作为政治统一标志的各国民法典的相继编纂，法律走向国家化，破坏了以自然法为精髓的欧洲法学(即“欧洲共同法”)曾有的普遍性和统一性；概念法学和法律实证主义通过把法学故步自封在各国的学说体系和教条结构中，而进一步强化了这种结局。功能比较法则是作为对这种局面的反动、怀着对法学普遍性的渴望而产生的。(20)
    其次，功能方法产生的直接目的是解决冲突法领域中的识别问题和服务于国际私法的统一实践，这就决定了“求同存异”地解决私法争议，以及从表面上各自相异的法律体系中寻找共同因素，以此为基础缔造出一种可普遍适用的新制度，就是功能方法的主旨。
    最后，强调共性和相似性还具有特殊的政治涵义，它促使人们转向泛国家关系，避免由极端的民族主义导致的不可避免的罪恶。(21)德国纳粹政权曾经为了贯彻种族歧视和灭绝政策，而在法律上承认和合法化差异，尤其是关于基本人性的差异。二战后，生活在大屠杀阴影下的功能主义理论家，亟待消除纽伦堡法律专制主义的影响，自然倾向于在法律文化间寻找普遍性而抹去差异。(22)
    (三)理论的深化
    20世纪末，若干有理论雄心的比较法学家继续沿着反形式主义的道路，在吸收同时代发展起来的新理论的基础上，深化了功能方法。其中较为突出的是两个意大利比较法学家做出的贡献——萨科(Rodolfo Sacco)的“法律共振峰”(legal formants)学说以及马太(Ugo Mattei)的“比较法律经济学”(comparative law and economics)。前者对功能主义所要求的语境分析进行了有益的尝试；(23)后者则对该方法进行了精炼化和具体化的处理。(24)
    1.“法律共振峰”学说
    如果说施莱辛格、茨威格特/克茨都力图在功能主义的理论和实践之间寻找一种适当的平衡，从而限制了该方法的潜在可能性，使比较法朝着(兼重实际用途的)“应用科学”而非(以单纯追求知识为目的的)“纯粹科学”的方向发展，那么萨科的努力则恰恰相反——他主张把追求纯粹的知识作为比较法的目的，因此推崇一种“纯粹科学的”方法。(25)“法律共振峰”学说就是这种尝试的一个结果。
    1991年，萨科的文章被翻译成英文发表后，(26)他的“法律共振峰”学说迅速在全世界流传开来。所谓“法律共振峰”，指的是所有那些在制定法、一般见解、特定释义、情理、法庭裁决等中间产生某个特定法律规则的构成要素，这些构成要素如同语音的声频那样，随环境而变化并呈现出不同的意义，故被喻为“共振峰”。该学说可视为结构主义理论在法律上的运用，因此又被理解为“结构—功能主义”。结构主义旨在通过考察一个系统的构成要素之间的结构关系来理解这个系统。萨科试图利用它发展出一种科学方法，把每个国家的法律视为一个由许多不同共振峰构成的系统，并按照其各个共振峰之间的结构关系对之加以分析。
    萨科指出，法院在判决理由中列出的清单，即使极为详尽，也不是全部的法律。为了理解法律是什么，有必要分析一个体系的“法律共振峰”之间的复杂关系。在一个法律体系中，这些共振峰并不一定相互协调，而常常处在相互冲突和彼此竞争的状态。比如，一个特定体系的法律规则并不统一，有的来自制定法，有的来自判例法，有的则来自法律学说；而且在每一种渊源中，还存在着相互竞争的共振峰，比如一个法院在某个案件的判决理由中援引的规则可能与实际的判决理由不一致，一部法典的释义可能与其本身包含的具体规则不一致，等等。这种复杂的动态在法律体系之间、在不同法律领域之间会发生相当大的变化。在每一个法律体系中，某些法律共振峰以独特的方式明显地处于主导地位。因此，充分认识法律共振峰是什么、它们如何相互联系，有助于确定是哪些因素影响了各个司法区达成的解决办法，并阐明建立在学术著作、(围绕以前的判例而展开的)法律辩论等基础上的解释性做法在塑造实际结果中所占的分量。
    法律共振峰学说标志着人们在理解法律的性质和生活的道路上迈出 了一步，它拆解了传统功能主义暗含的强调各个法律体系之间的统一性、忽略其多样性的普遍主义观念，使在比较中动态地考察相互冲突的、多种多样的法律规则成为可能。它反映了主流比较法中最为激进的反形式主义立场，其中包含了若干后现代主义的气息。然而，它依然以法律规则为分析本位，依然坚持“实然”与“应然”的区分，这使它与完全否定功能主义的后现代思想区别开来。(27)
    2.比较法律经济学
    20世纪90年代中期，马太把法经济学与比较法结合起来，创造出一种“比较法律经济学”，试图克服传统功能主义的两个不足：一是“功能”概念过于模糊而不能成为一个中立和科学的比较标准；二是功能比较不能反映法律变迁。(28)
    马太把法经济学上的一个基本概念“效率”，作为具有更高精确度和更为客观的比较标准。他的方法是不广泛地考察法律的社会功能，而专门考察一种特殊的功能，即规则或制度的经济效率。从这个角度看，它是一种精炼版的功能主义。该方法的第二个灵感来源于拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)的理论。这位法学家曾经提出，只有通过参照一个“第三常项”才可能对两个事物进行比较，这个共同的参照点(即“第三常项”)应该是一个超国家的法律体系，一个客观的“高级法”或者“自然法”。对于比较法律经济学而言，效率高的规则就是这个高级法或自然法，可被视为一个中立的比较参照物。
    比较法意义上的“效率”被界定为较少的浪费、较低的交易成本、较好的资源配置或较多的个人互动的自由，“是任何‘他们’有‘我们’也希望有的法律安排，因为他们拥有它而生活更好”。(29)这种研究方法以建立一个高效率的法律制度模型(效率模型)为起点，这个模型是从现行法律体系的解决办法中抽象出来的。然后，把它与现实世界中的不同法律制度的替代物进行比较；如果发现偏离效率模型的现象，应尝试着解释为什么会发生这种缺乏效率的情况。最后，在查明和解释偏离现象之后，如果发现偏离没有正当的理由，就尝试着确定一下为了接近效率模式应该具备哪些政策变化的条件，这些条件取决于改变一个既定制度的交易成本。
    比较法律经济学着重考察法律体系之间关系中的发展动态，即趋同或背离现象，以及法律移植的发生。它试图把趋同和背离解释为法律体系之间竞争的结果。法律体系被视为向一个特定问题供应不同解决办法的市场。如果交易成本为零，那么法律就是可以自由移植的(法律规则的自由流动)，会自然地朝着最有效率的规则的方向演变。然而，传统或文化因素会阻止法律向效率方向演进(抵制法律移植)，这些因素被解释为真实世界中的交易成本或者路径依赖模式。
    比较法律经济学革新了功能主义的术语，它以“效率”代替了传统理论所说的“功能”和“社会需要”，并使法律与“社会变革”协调起来，从而弥补了传统方法拙于反映法律变迁的缺陷。然而，有学者指出，“效率”并不比“功能”具有更多的客观性，它同样装满了政治和价值的负担，因此并不能成为一个更合理的替代性比较标准。(30)
    三、功能主义的实践性力量
    (一)广泛应用
    虽然功能主义方法论在20世纪60至80年代取得了长足发展，但是在这个时期，整个比较法学科由于缺乏重大法律事件的刺激，与两次世界大战前后的“黄金时代”相比，显得颇为沉寂。进入90年代以后，无所不在的全球化使该领域经历了一次复兴。这次复兴的动力主要来源于全球化造成的三类法律事件：一是东欧及其他地区正在经历的法制转型；二是经济全球化带来的对国际统一法的需求；三是伴随着欧洲一体化进程发生的欧洲民法典运动。这三类法律事件都需要比较法学者作为法律顾问和专家参与其中，功能主义则成为各种官方和非官方的“造法者”手中的利器，在这些法律事件中表现出强大的实践性力量。
    功能主义不仅起到认识和理解外国法资料、提供比较根据、寻找功能对应物、建立比较体系的作用，而且还从分析层面上升到规范层面，起着评价研究结果、从而决定“最好解决办法”的作用。(31)后者又自然地导出了普遍化和统一法律的作用，最终使功能主义成为法律统一的工具。由此，功能主义不仅在转型国家的新法典编纂中得到广泛运用，不仅贯穿在各种国际统一法事业(诸如CISG、《国际商事合同通则》)中，还渗透于欧洲民法典运动中的各项学术事业——从“欧洲合同法委员会”(Commission on European Contract Law，又名“兰多委员会”)、“欧洲民法典研究组”运用的事实方法，到“特伦托欧洲私法共同核心项目”(Trento Common Core of European Private Law Project)运用的共同核心理论和法律共振峰学说，无不显示了功能主义的实践性力量。
    由于功能主义的广泛运用，比较法在欧洲大陆焕发出强劲的生命力，其形象随之发生了很大变化，它再也不是偏安一隅、患有“灰姑娘情结”的边缘角色，而成为一门充满雄心、积极参与实践并且富有声望的热门学科，其发展势头和产生的影响更是前所未有。这些成功让其他区域尤其是美国的比较法学者羡慕不已。(32)
    (二)具体应用中的矛盾
    然而，有必要指出的是，功能主义理论并未在实践中得到充分和连贯的利用。这是因为学术理想设置的标准太高，从事法律实践的比较法学者只能从现实条件出发，有选择地运用功能方法，从而限制了它能够提供的潜在的研究范围和深度。不仅如此，在功能主义的理论和实践方面还存在着一种矛盾关系。谨以该方法在欧洲民法典运动中的运用为例来说明。(33)
    欧洲民法典运动根源于欧盟经济、政治两个一体化之间的矛盾：飞速发展的经济一体化要求与市场有紧密关联的法律超越国家疆界，在欧盟层面上形成一个统一的法律制度；然而政治一体化的滞后却不能授予欧盟足够的权能，使其成为能够满足上述需要的超国家主体。在这种情况下，欧洲比较法学者成为这场运动前期的领导者(后期是欧盟委员会)，他们试图通过各种研究手段沟通各成员国之间的法律体系，自下而上地推动欧盟实现民法法典化。在这场运动中，有两类清晰可辨的学术事业，分 别以“欧洲合同法委员会”和“特伦托欧洲私法共同核心项目”(以下简称“特伦托”)为代表，前者运用规范性手段构建统一性法典文本，后者运用描述性手段缔造“共同欧洲法律文化”。这两类工作中都应用了功能方法，但是其应用表现出很大的差异。
    1.在“特伦托”中的应用
    在目前所有的研究项目中，“特伦托”最偏重于纯粹的知识，客观、中立、科学性是它的关注焦点，功能主义在其中得到了尽可能充分的运用。该项目以施莱辛格的共同核心理论和萨科的法律共振峰学说为指导，设计出一系列中立的、不受文化影响的典型案例，并围绕案例设计出事实问题，在此基础上形成调查问卷，使每一个报告人都能从本土法律体系的角度形成解决办法，以此收集关于同一个问题的具有可比性的答案。它还试图揭示可能存在于国家规则内部的各种法律共振峰之间的复杂关系和相互作用，因而要求每个报告人在如下三个层面做出答复，即实施规则、解释性共振峰和超法律共振峰——“实施规则”是法官裁决案件的依据；“解释性共振峰”是指为了支持“实施规则”而提供的理由；“超法律共振峰”泛指其他各种影响解决办法的因素。通过这种研究，“特伦托”希望揭示欧洲不同私法体系中的共同方面，从而绘制出一幅具有最高精确度的“地图”，从指点迷津的角度(在实然、分析层面)而不是“工程学”的角度(在应然、规范层面)间接地推动欧洲私法走向统一。(34)
    这个规模有200多人、成员来自欧盟各成员国的集体合作项目，在时间、金钱和精力上做了大量投入，然而其目标还是被现实打了折扣。负责研究“纯粹经济损失”的帕默(Vernon Palmer)承认，“特伦托”最有雄心和最有启发意义的部分在于“超法律共振峰”层面上的调查，它要求报告人解释特定的法律推理、规则、案件和学说如何和为什么如其实际解决问题时那样的方式运作，这种解释广泛涉及被调查问题的哲学、经济、历史、人类学、社会学或文化观念。描述这种“行动中的法”的能力，取决于报告人能否严格地在第三层面做出答复。然而，经验证明这种任务常常不能连贯地完成。因为，第三层面上的调查既新奇又困难，并以不容易获得的跨学科信息为前提条件，所以即便最合格的报告人也难以达到要求。最终，这项研究成果并没有实现“特伦托”对第三层面的期待。(35)
    耐人寻味的是，以追求科学性知识为宗旨的“特伦托”，在欧洲民法典运动中只起着辅助作用，它产生的过分精细的知识对于现实变革派不上直接的用场。相反，那些把功能方法的理论和实践结合得更少的学术事业反而起着主导作用。在这类研究者眼中，“特伦托”的投入与产出不成比例，如同“积累了成堆的建筑石材，却摆在那里不予利用”。(36)
    2.在“兰多委员会”中的应用
    兰多委员会的任务是，在比较研究的基础上，从各种法律秩序中提取具有普遍性的规则、制作系统性的合同法文本，为欧盟未来的法典编纂奠定基础。为此，它详细考察了国际统一法、欧盟立法以及各成员国的法律，并对拟议的规则进行反复讨论和修改，最终形成了一套“欧洲合同法原则”(Principles of European Contract Law)。(37)
    为了给未来的欧洲民法典创建一套统一性术语，兰多委员会采用“事实方法”突破各国的法律教义，运用事实性概念代替各自体系中具有特殊含义的法律概念。(38)例如，它既没有采用传统大陆法国家(除法国外)的做法，将违约行为划分为不同的违约形态(譬如德国法上的给付不能、给付迟延、积极侵害合同等)，也没有采纳普通法上具有特定含义的用语“违反合同”，(39)而是采用了统一的事实性概念“不履行”，来统指所有不履行合同义务的行为。
    然而，兰多委员会并没有拘泥于功能主义的教导。在法源上，它密切关注的只是法律的正式渊源；对于这些渊源，它也没有过多地进行比较和揭示彼此间的差异。虽然它制作的条文大多出自对各成员国相关规则的选择，但是它并没有解释做出特定选择的理由以及背后的政策考量，也没有说明它对各成员国的法律做出了多少改变、各国法律在其中占了多大分量以及这些法律将会受到什么影响等。这种不透明性使兰多委员会的工作被批评为在寻找和选择规则方面缺乏方法论指导。但是，兰多委员会之所以在这些事项上保持沉默，是出于政治上的明智考虑：如果仔细阐述这些问题，肯定会激起强烈的民族情绪和爱国心。这样一来，“欧洲合同法原则”必然会遭到强烈抵制，根本无法获得普遍接受，遑论为未来的欧洲民法典奠定基础！
    3.理论与实践的困境
    由以上所述可见，兰多委员会对功能方法的应用显然不同于“特伦托”。作为在欧洲层面上构造“软法”的法律改革组织(尽管是非官方的)，它有明确的政治目标。它使用比较法是为了挑选和决定一个优越于其他的规则，或者从两三个规则中拼接出一个新规则，甚或抛弃所有现行规则，设计出一个创造性的解决办法。因此，为了追求规范性力量和出于政策上的考虑，它必须根据合理的判断有选择地使用功能方法，抛弃它不能使用的东西，甚至还要有意识地隐藏而不是展示详尽的研究发现。在这里，充分和客观的知识足以坏事，而不是成事。有学者也观察到，许多法律改革都是在没有了解不同法律体系之间的结构差异的情况下进行的，如果这些差异被深入地讨论和理解，法律改革的实验必败无疑。(40)为了避免比较法可能产生的“颠覆性”作用，欧洲民法典运动的主要领导人、德国法学家冯·巴尔(Christian von Bar)甚至声称，要把欧洲的法律统一事业与一般的比较法明确地区别开。(41)
    尽管就功能主义所要求的科学性知识而言，兰多委员会远远不及“特伦托”，但是它在欧洲民法典运动中所造成的实践冲击力远非“特伦托”可比。它制作的《原则》不仅被全世界学术著作广泛借鉴和参考，还被欧洲几个国家的最高法院引用，而且还对合同法领域的国家立法产生了重要影响，而最能体现其影响力的，则是它成为欧盟新近立法动议的蓝本，有望至少以修订的 形式得到官方承认。相反，以追求纯粹科学知识为宗旨的“特伦托”之所以缺乏政治影响，恰恰在于它的“描述性方法”和“保守的偏好”。(42)
    上述矛盾表明，一方面，知识的客观正确性与其实际用途并不必然成正比。(43)这说明功能主义的规范性运用自有其存在的正当性，它不一定非要建立在符合科学性要求的比较法知识的基础上。因为，从详尽的事实中推断不出规范，事实永远取代不了做出选择和决策。另一方面，无论是由于现实条件的约束，还是出于决策和政治议程上的考量，比较法学者都不可避免地面临着一个困局——由功能主义理想上应该是什么，与其实践上常常是什么之间的距离造成的困境；而对于这种困境，如兰多委员会那样，以实用主义为指导做出合理的选择看来是解决之道。
    四、后现代主义的挑战
    (一)背景
    上世纪90年代以来，功能主义由于在实践中取得了非凡的成功而遭到了激烈批评。这类批评尽管冠以各种名目，如“批判性比较”(critical comparison)、“文化浸入式方法”(cultural immersion approach)、“嵌入式比较主义”(engaged comparativism)等等，然而都被笼统地归为“后现代主义”或“新浪漫主义”。(44)其指导思想主要来源于各种后现代理论，尤其是20世纪中期的文学理论及其后来的变种“文化研究”。与其他领域的类似学派一样，其主要兴趣不是法律比较本身，而是比较研究的政治和认识论。(45)这股思潮的主阵地在美国，成员主要来自美国新一代的比较法学者，还包括个别其他地域的学者，最突出的是加拿大人勒康(Pierre Legrand)和德国人弗兰肯伯格(Günter Frankenberg)。
    这股思潮的兴起大致有两个动因：全球化引起的心理焦虑，以及美国比较法学界发生的方法论危机。首先，全球化造成的普遍冲击力激起了抵制它的反向运动，反全球化论者(或怀疑论者)把全球化看做是对珍贵的价值和传统的威胁，因此对它展开彻底的批判和反思，他们在比较法领域中的表现就是这股新兴的后现代主义思潮，其批判的标靶自然对准支持和参与全球治理、特别是欧洲法律一体化运动的主流比较法。
    与此同时，美国比较法学界正经历着一场方法论危机。这时期，主导该国比较法学的德裔学者陆续退休和去世(1996年施莱辛格的去世标志着这个时代的结束)，新成长起来的本土学者接管了该学科。与在欧洲受过经典教育的上一代学者相比，他们缺乏广博的背景知识，无法像上代学者那样擅长把普通法与大陆法进行细致的比较。因此，根源于欧洲的研究范式——其主要特征是以私法为导向、以欧洲国家之间以及大陆法和普通法之间的比较为中心、法律渊源上集中于正式规则——无法满足他们的研究需要，迫使他们必须“摆脱欧洲阴影”，发展出适合美国的研究议题。(46)
    在上述背景下，后现代主义者对主流范式展开批判，并提出各种替代性方案。其中最有代表性的是弗兰肯伯格的“批判性比较”和勒康的“解释学活动”(hermeneutic exercise)。
    (二)批判性比较
    弗兰肯伯格对功能主义的批判涉及两个方面——“如何比较”(即方法问题)和“为什么比较”(即动机问题)。在方法问题上，他认为功能主义存在如下几个缺陷：第一是简化主义。它运用“社会问题—解决办法”之间的功能关联性引导研究，借以降低问题的复杂性；它的研究前提尤其是“相似性推定”排除了法律体系之间的根本差异，在比较过程中又把受政治和道德价值影响的领域排除在外，从而把法律降低为一种解决冲突的刻板技术。第二是忽视差异。它对法律的发展持一种进化论观点，把引起法律变化的错综复杂的过程，解析和定型为一种进化主导的过程。进化论观点和简化主义导致它缺乏辨析差异的特质。第三是法律中心论。它关注正式的法律和制度，对非正式制度缺乏敏感性。第四是虚假的中立化姿态。功能主义者摆出一副客观主义的姿态，声称为比较研究确立了一个中立的参照点。然而，个人的“前见”不可避免地影响他领悟和比较的方式，任何中立性的尝试都不过是自欺欺人，是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”。(47)
    弗兰肯伯格更关注主流范式背后的动机。他认为，20世纪90年代以来，西方的主流比较法学已经发展为一项具有实践冲击力和富有侵略性的政治事业，它超出了学术的范围，充当起权力的工具，成为一种“政治干涉”和意识形态工程。他把主流学者称为“法律父权主义的代表”，他们强烈偏爱本国法，却通过客观性和中立性的修辞，竭力隐瞒其主观偏好和特有视角，并以实用主义掩盖他们的政治学。他们的研究工作服从于一个秘密(或无意识)的霸权性政治规划，即强化和扩张西方的法律权威。总之，他们追求的是一项新殖民主义的事业，传统比较法的方法和技术因而也是“战略性的”，它们旨在证实和维护西方法律的优越性及其干涉的必要性。(48)
    认识到没有任何中立性的比较参照物，人们也不可能摆脱其先入之见，弗兰肯伯格提出一种“批判性比较”，试图把比较法转化为一种法律批判的工具、一种“对本国法律与外国法律之间的关系更为敏感”的“学习经验”。他要求比较者不要无休止地追求一种中立和客观的姿态，而要意识到自己是参与性的观察者，因此要进行自我反省和自我批判，尤其要对自身固有的种族中心论和法律中心论进行批判。前者来自本土法律体系中的各种文化偏见，后者则是这样一种观念，即“认为法律是既定的、必然的存在，是通向理想的、理性的和圆满的冲突解决办法，并最终走向确保和平与和谐的社会秩序的必由之路”。(49)一旦具有这种自我批判意识，就会发现在法律的发展中并不存在一种普遍的真理和普遍的道路，而是存在着多种可能性，这种认识有助于学者从各自的真理观和固定的解释模式中解脱出来，把法律作为一种无所不在和含义模糊的现象加以分析，并将注意力集中在主流话语放弃、忽略和排斥的事物上，以“重新估价我们法律世界的既有物，重新构想我们的各种可能性和我们的自由”。(50)
    (三)解释学活动
    勒康以反对欧洲民法典事业