罗斯福新政的考察下的新政策略分析

    一、为什么是罗斯福新政
    20世纪30年代以前，在西方经济学界居于正统地位的新古典经济学积极倡导“自由竞争”、“自动调节”、“自由放任”，而政府只充当“守夜人”的角色，并坚信“萨伊定律”，即“生产给产品创造需求”。① 因而，传统经济学认为通过市场上的自由竞争会自动调节以达到充分就业的均衡状态，从而不可能发生普遍性生产过剩或生产不足的经济危机。然而，1929年的世界经济危机使人们意识到自由市场自我调节能力的缺陷，因此必须引入国家干预因素来调控市场。这在理论上产生了凯恩斯主义，在实践中则产生了美国的罗斯福新政。
    凯恩斯主义的产生标志着宏观经济学的诞生。②“在30年代的大萧条之前，对宏观经济学的理解是粗浅的。除了‘平衡预算’这类众所周知的说教外，不存在比较连贯的经济管理理论。30年代出现了宏观经济学这门科学的第一个激动人心的事件，它是由约翰·梅纳德·凯恩斯的开创性贡献所引起的。”③ 宏观调控出自宏观经济学，即国家运用经济政策对国民经济总量（主要包括总供给、总需求、总价格和总就业量等宏观经济指标）进行调控，促进总需求和总供给的基本平衡，以实现经济的平稳增长。因而，现代市场经济中的宏观调控法律制度也发端于上个世纪30年代，④ 美国的罗斯福新政作为不以凯恩斯理论为依据的“凯恩斯式的”的政策范式，⑤ 是宏观调控实践的典型。第二次世界大战之后，美国国会正式宣告联邦政府负有管理宏观经济运作的责任，这既反映了凯恩斯主义观点不断扩大的影响，也反映了对萧条的担心。1946年美国国会颁布了具有里程碑意义的《就业法案》，其中写道：“国会特此宣告：联邦政府的持续的政策和责任，在于运用一切与其需要和职责相一致的手段……来促进最大量的就业、生产和购买力。”这样，国会首次确认了政府在促进产出增长、扩大就业和保持价格稳定方面的作用。⑥ 这是资本主义国家经济政策史上一个重要的转折点，它标志着在凯恩斯的《就业、利息和货币通论》出版将近10年之后，凯恩斯理论终于成为资本主义国家的经济政策的指导思想。如果说30年代经济危机期间，一些资本主义国家的反危机措施（包括美国的“新政”在内）往往是一种应急的措施，还谈不上明显地以某一派经济学说作为理论基础的话，那么从这时起，以维持充分就业水平为主要政策目标的资本主义国家的经济政策开始作为一种经常性的政策被推行着，而且明确地以凯恩斯的理论和建议作为制定政策的理论依据。⑦
    从1933年罗斯福新政的实施到1946年《就业法案》出台的13年间，以凯恩斯主义为理论指导的美国联邦政府之所以能够名正言顺地走向宏观调控舞台的前台，是因为罗斯福新政作为现代宏观调控制度的起源，⑧ 孕育了国家宏观调控权的生成。正如阿克曼所言，“如果说谁是现代积极干预国家的奠基人，那是富兰克林·罗斯福而不是詹姆斯·麦迪逊；如果说有哪个议会是积极干预国家的创建者，那是新政国会而不是费城制宪会议。”⑨
    还原历史方能揭示事物的本来面目。由于罗斯福新政导致了美国原有宪法结构的实质性变革，⑩ 马克思也曾经告诫过我们，“对于概念和范畴不能把它们限定在僵硬的定义中，而是要在它们的历史和逻辑的形成过程中来加以阐述。”(11) 笔者将以罗斯福新政这一历史断面考察美国宪政史上的宪法时刻，从发生学的视角试图描绘出宏观调控权的生成路径，以期裨益于80年后的全球性经济危机视野下的中国宏观调控实践。
    二、生成的权力基础
    （一）国家权力的谱系
    宏观调控权作为国家的一种新型权力，仍然属于国家权力的范畴。目前学界对国家权力的定义、来源论述较多，但对于权力的类型却鲜有论及。笔者将从分权理论中描绘出国家权力的谱系，以期发现宏观调控权生长的临界点。而分权理论的集大成者显然是洛克和孟德斯鸠。
    洛克认为，国家的权力被分为立法权、行政权和对外权。这三种权力在国家权力中是彼此分开的。所谓立法权就是制定和公布法律的权力。在一个组织完善的国家中，仅有立法权是不够的。“由于那些一时和在短期内制定的法律，具有经常持续的效力，并且需要经常加以执行和注意，因此就需要一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律”，(12) 这个执行法律的权力就是行政权。除此之外，国家还有对外权，“这里包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力；如果愿意的话，可以称之为对外权”。(13) 一个国家的立法权、行政权和对外权，并不是平等并列的，而是有主次轻重的。立法权高于行政权和对外权，是一个国家的最高权力。在此，洛克并没有论及司法权，在他看来，司法权是行政权的一部分。
    孟德斯鸠则将国家的权力划分为立法权、行政权和司法权三种。对立法权的理解，孟德斯鸠和洛克的理解是一致的，即立法权就是制定、修正或废止法律的权力，这种权力“应由全体人民集体享有”，由人民选出的代表机关来行使。而对行政权的理解，孟德斯鸠和洛克有较大的不同，洛克将执行法律的权力称之为行政权，并不包括对外权，而孟德斯鸠的行政权包括了对外权，它是指媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力。这一权力“应该掌握在国王手中，因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动，所以由一个人管理比由几个人管理好些”。(14) 孟德斯鸠将执行法律的权力从行政权中分离出来，称之为司法权。
    可见，洛克和孟德斯鸠的权力分立理论已经将国家权力进行较为周延的划分，也就是说，当时国家所有的权力都可以类型化为立法权、行政权和司法权，当然这并不排斥按照其他标准将国家权力进行分类。这是因为，洛克所谓的对外权是一国主权的体现，而“治权是来自主权的，是主权赋予的。或者说，主权是‘原生性’的权力，治权是‘派生性’的权力”。(15) 就国家权力而言，在国际法上称为主权；在国内法上，则体现为治权，一般表现为立法权、司法权和行政权。国家行使洛克所称的对外权的行为在性质上属于国家行为，因而，洛克对国家权力的划分标准不 是同一的，立法权、行政权和对外权是两个不同层次的权力类型，不可同日而语。
    现在，西方各国差不多都把国家机关分为立法机关（议会）、行政机关（总统或内阁）和司法机关（法院）三种。把立法权、行政权和司法权分别载入一个宪法文件之内。这个原则最彻底的表述就是美国联邦宪法。(16)“在美国，只有国会有权调整各州之间的贸易关系。”(17) 而其依据就是美国联邦宪法的第1条第8款第3项，即国会有权调控（regulate）同外国的、各州之间的和同印第安部落的贸易（commerce），通称“贸易条款”。“在20世纪30年代和随后的年代，贸易条款成为全国性政府管理权的首要宪法基础。”(18) 但是，正如上文所述，产生于20世纪30年代的宏观调控权之所以能够以1787年制定的美国联邦宪法贸易条款为依据，不是由于制宪者们超常的预见能力，而是贸易条款的弹性特质使然。因为，只有国会能够调整的贸易范围的扩展，才能够使国会的贸易调控权得以扩张，唯有如此，新型的宏观调控权才得以生成。
    （二）贸易条款下国会调控权的扩张
    国会调控权的扩张依赖于贸易条款所具有的弹性。“如果制宪者们提供了一个可用的修改程序，那么他们的思想和制度上的不足并不会成为一个问题。然而，他们所提供的修宪程序却极其‘笨重’和不充分。制宪者要求国会参众两院2/3投票通过，并由3/4的州立法机关投票批准，这使得修正程序几乎不可能被使用。”(19) 值得庆幸的是，“这部宪法的篇幅还不到八千字，它之所以幸存下来，相对地说修正很少，那是由于一些重要的术语，例如‘贸易’、‘必要与适当’、‘正当程序’和‘忠诚信用’等等，都非常简短而富于适应性。”(20) 然而，国会贸易调控权的扩张过程却是曲折的。
    在建国初期阶段，由于在邦联体制下，美国国会无权干预各州贸易，各州出于自身利益，纷纷制定关税障碍或其他保护法案，以限制州内的竞争市场，优惠本州、歧视外州产业。因而，消除州际贸易障碍，成为制定联邦宪法的一大目标。为了实现这个目标，联邦宪法授权国会管理州际之间的贸易，国会的权力是直接授予的，然而权力的范围却不明确。在这一阶段，美国联邦最高法院对宪法贸易条款的解释主要表现为扩大“贸易”范围，建立联邦调控州际贸易的权限。
    此后，美国进入了资本主义自由竞争的黄金时期。由于受到英国思想家斯宾塞等人的社会达尔文主义的影响，政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约和对当事人双方提供保护的范围之内。(21) 美国联邦最高法院的法官们恪守最少政府干预和财产权利不可侵犯的观念，运用违宪审查权限制贸易条款的扩张。在20世纪30年代罗斯福新政以前，法院制约联邦政府调控权的手段之一，就是对贸易条款的范围给予狭隘的解释，要求调控事项只和贸易“直接相关”，而不能扩展到州际贸易开始之前或结束之后的活动。为此，法院截然区分“贸易”（commerce）、“生产”（production）和“制造”（manufacturing）的概念：州际贸易只限于与各州贸易直接相关的事项，包括直接附属于商品的买卖和运输，而不包括把材料转变为成品的生产制造过程。否则，国会不但可以调节贸易和制造业，也可以调节农业、渔业、股票公司和其他一切人类活动，其权力范围就将变得漫无止境。(22)
    在罗斯福新政中，法院在“全国劳资关系委员会诉琼斯与洛克林钢铁公司”案(23) 中对州际贸易条款的解释出现了革命性的转折，这带来了关于联邦权力范围的现代解释，(24) 即“直接相关”或“贸易——生产”等司法标准已经过时，区分调控事项究竟是“生产”、抑或“消费”或“推销”，不再具有实际意义。因此，1937年以后联邦最高法院的判决，解除了以前对联邦经济调控权的大多数限制。由国家出面调控经济的要求，已由于法院确认此种调控的合法性而得到了满足。但是，作为一个独立的法学范畴的宏观调控权的生成却不是自然而然的。
    三、生成的障碍及其克服
    当罗斯福政府积极地借助政府的手段和权力应对大萧条的时候，新政法案主要的宪法障碍是分权准则、贸易条款、第十修正案和正当程序条款。(25) 基于上文所述，贸易条款实际上是宏观调控权得以生成的制度基础，在罗斯福新政期间贸易条款确实一度成为国家实施宏观调控的宪法障碍，但不是宏观调控权生成的障碍。所谓宏观调控权生成的障碍，是指贸易条款下国会的权力扩张以后得以生成的宏观调控权，与原有的宪政结构、理念所发生的抵牾。因而，宏观调控权生成的障碍是分权准则、正当程序条款和第十修正案。但是，对于第十修正案而言，(26) 由于美国联邦宪法是在美国生活“国家化”之前制定的，它把太多的终极性权力授予了各州，而给予联邦政府的权力，尤其在经济事务上的权力太少了。只有大大拓展联邦贸易调控权，扩大到大大超过制宪者可以想象的程度时，联邦政府才有能力最低限度地处理经济事务。(27) 可见，第十修正案的障碍伴随着贸易条款的弹性解释也消解掉了。所以，笔者仅就分权准则障碍和正当程序条款障碍进行阐述。
    （一）分权准则障碍之克服
    分权准则障碍是指：如果国会委托的一个行政机构或私人团体的权限过大，那么，它是否违反基本的分权原则呢？这是罗斯福新政建立行政国家（administrative state）过程中的关键争点。(28)
    新政以前，美国政界对联邦政府如何干预经济有两种意见：一种是通过国会立法、法院执行的模式，即由国会制定出关于公平竞争的法律，然后由司法机构来监督实行，以此来帮助市场进入良性循环；另一种模式注重和强调商业界与政府之间的合作关系，希望在实现国家目标的同时也照顾企业的利益，但联邦政府在这种合作关系中拥有管理经济的中心功能。罗斯福新政比较倾向于第二种模式，因为这种模式会赋予执法部门较大的权力，来处理经济危机。(29) 因而，作为罗斯福新政初期最重要的法律，1933年的《全国工业复兴法》（National Industrial Recovery Act）在宪政上有两层意义：首先，它授予了总统管理全国经济的权力；其次，它将原属于国会的许多立法权转移到了总统手中。然而，在1935年的 “巴拿马炼油公司诉瑞安”案和“谢克特家禽公司诉美国”案中，《全国工业复兴法》的主要部分被联邦最高法院裁定为违宪。
    在“巴拿马炼油公司诉瑞安”案中，法院裁定《全国工业复兴法》第9条第3款违宪，因为该条款非法授予总统立法权。(30) 具体而言，该条款规定，在州际贸易中，当石油产量超过州的限额，总统可以禁止该州的石油输出。法院认为，这个授权法仅有授权的内容，因而是无效的；国会并未说明总统应否行使、在什么样的情形、什么样的条件下行使他的禁止权，即《全国工业复兴法》未为指导总统确定是否禁止石油输出提供任何标准。在“谢克特家禽公司诉美国”案中，法院宣布全国复兴管理局为纽约州大都会区颁布的《活禽法》违宪。因为根据《全国工业复兴法》的授权，联邦政府可以“为工商业制定公平竞争的规则”。作为《全国工业复兴法》执法机构的全国复兴管理局制定了几百个行政规章，《活禽法》就是其中之一。首席大法官休斯认为，《全国工业复兴法》授权总统颁布工业方面的“不正当竞争条例”，构成了立法权的过度授予，因为该法对可以颁布的条例的内容未加以界定。一向支持新政立法的卡多佐大法官也认为，“不正当竞争条例”不是为了防止欺诈、欺骗或不正当的贸易行为，而是要设法促进工业领域的健全与繁荣。这些条例实际上涵盖工业调控的全部领域：“这属于漫无边际的授权。如此大规模的授权是不能容许的。”(31) 因而，在罗斯福新政中分权准则的症结表现为：国会是否以及在何种条件下可以将制定规章或发布具有法律效力的决定的裁量权授权给总统或其他机构。
    作为三权分立原则最彻底表述的美国联邦宪法，宪法第1条第1款只赋予“美国国会”以“立法权”，而没有授予任何其他部门该项权力。根据“禁止授权原则（the non-delegation doctrine）”，国家立法机关无权把制定法律的权力交给或授权给其他任何机构。(32) 这是因为，立法部门、行政部门和司法部门拥有的权力是人民授予他们的。既然这三个部门是人民所授的立法权、行政权、司法权的接受者，那么他们也就必须是这种权力的唯一所有者。(33)“禁止授权原则”来源于代理法上的“不能授出被授予的权力”原则。但是，分权准则是宪法理论中一个“未成定论的问题”。(34) 詹姆斯·麦迪逊曾指出，孟德斯鸠的原理并不意味着分立的政府各部门“不应部分参与或支配彼此的行动”，(35) 只是一个部门不应拥有另一部门的全部权力。可见，根据三权分立理论，国家权力分立的目的是通过权力的分工达到部门与部门间的制衡。“而新政是对制衡机制的原初宪法安排所作的自觉修正，现代政府调控的一些问题是新政改革者对于权力分离和分立体制之近视反应的产物。因此，新政宪政主义必须在传统框架的背景下去理解。必须从一开始就注意到，权力分离观念在很大程度上是对宪法体系的错误描述，其应当按照权力制衡来理解。”(36)
    而且，“宪法从不否认国会可以采取必要的、灵活而又实际的措施，以使它能够完成制定政策、规定标准的任务，同时委托指定的机关在规定的范围内制定从属的规章，认定事实并据此事实裁定适用立法宣布的政策。没有授予这种权力的职能，我们的立法权就会变成一个怪物，它在许多需要立法的方面则必然一筹莫展。”(37) 因而，“禁止授权原则”从理论上禁止授出任何立法权嬗变为反对无限制授权的原则。也就是说，联邦法院通常主张的不是普遍意义上的禁止授权原则，而是一系列更具体、更细小、但更为重要的禁止授权原则，因为前者会引发严重的问题。法院不以联邦立法过于含糊和权力无限制而宣布其立法无效；相反，它认为行政机构不得涉足某些有争议事项的立法活动，除非得到国会的明确授权。(38)
    综上，禁止授权原则的嬗变使得总统和其他机构具有制定规章或发布具有法律效力的决定的自由裁量权，从而具备了应对周期变异的宏观经济的可能。至此，分权准则障碍也就消除了。实际上，禁止授权原则并不是宪法原则中一个坚不可摧的方面，美国联邦最高法院根据该原则宣布《全国工业复兴法》的主要部分违宪也是其宪法史上的第一次，正如孙斯坦教授所言，“我们可以说传统原则（禁止授权原则）有一个好年头和212个不好的年头（而且这个数字还在增长）”。(39) 何况，到1935年时，《全国工业复兴法》的运作事实上已陷入困境，“谢克特家禽公司诉美国”案的判决实际上给罗斯福留了一个面子，使他不至于在该法完全失败之后才将其取消。(40)
    （二）正当程序条款障碍之克服
    美国联邦宪法中的“正当程序”分为“程序”（procedural）和“实体”（substantive）两个方面。而实体性正当程序又可分为经济上的实体性正当程序和非经济的（或社会的）实体性正当程序，(40) 经济上的实体性正当程序是指从1885年到1937年罗斯福填塞法院危机期间的美国联邦最高法院和其他法院裁决调控性立法（regulatory legislation）是否合宪的原则。在该原则下，法院根据宪法第14修正案引申出来的标准来评价经济性调控立法，例如工资和工时、产品质量、市场准入和价格调控等法规。(42) 该原则主要体现为法院基于自身对传统经济理论的信仰——如“自由放任”、“契约自由”，认定经济权利是受到第5或第14修正案特殊保护的“自由”或“财产”，并借此禁止联邦或各州立法机构对经济领域的干预。因此，即使联邦或各州立法完全符合法律程序，法院也可能认为它们在内容上违反宪法或自然法的普遍原理而予以推翻。(43) 其中，最著名的案例就是1905年的“洛克纳诉纽约州”案，从该案到罗斯福总统的“填塞法院计划”的三十余年间，最高法院依照经济上的实体性正当程序推翻了两百多项各州的经济立法，因此，这一时期被称为洛克纳时代。
    但是，“1905年‘洛克纳诉纽约州’案决定所说的话语还仍然没有为一种新的精神之光所触及。体现它的只是大法官霍姆斯的反对意见，未来的人们将会认为这才是一个新时期的开始。在这个案件 中，它是一个少数派的声音。但在原则上，它已经成为一种新体制的声音，已经将它自己写入了法律”。(44) 而这种“新体制的声音”就是“宪法第14修正案并没有颁布赫伯特·斯宾塞先生的社会统计学”，“一部宪法无意体现一种具体的经济理论，无论它是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，还是自由放任理论”。(45) 在罗斯福新政时期，许多事情促进了洛克纳时代的终结，但洛克纳一案一直还受到人们的激烈争论。有人认为根本没有“实体性正当程序”的余地，也就是说，对于正当程序条款将实体限制施加于政府权力之上的观点没有任何余地。虽然联邦最高法院从来就没有接受过这种观点，但是它最终得出的结论是，它确实超越了自己的权限，并滥用了自己的宪法角色。它认为，只要政府行为“合理”，那么其行为就是合宪的。在经济领域，几乎一切事物都被认为是合理的。政府对经济的调控在一般情况下都是合法的，即使它干预了人们的契约自由。(46)
    事实上，即便在洛克纳时代，美国最高法院仍然支持了很多宏观调控立法，其中最突出的就是一系列的黄金条款案所引发的实体性正当程序争议。众所周知，货币政策是典型的宏观调控政策，而新政立法早期的一部关键性法规就含有货币政策的一个重要特征。该法是1933年国会两院通过的《共同决议》，它废除了要求以黄金或以黄金为折算标准偿还债务的合同条款，并规定偿还时属于法定货币的任何货币均可用以偿还债务，1美元相当于合同中的1美元。此后不久，1934年的《黄金储备法》削减了1900年的黄金储备法所确立的美元价值的含金量。许多债权人持有的合同规定以1900年的法规测算的美元价值进行支付，他们要求以合同规定的较大数额偿还其债务。执行这样的合同要求为每1美元债务支付1.69美元。债务人辩称，《共同决议》禁止实施要求按黄金支付的条款。债权人辩称，按照宪法第14修正案的正当程序条款，《共同决议》违宪，因为它在不予补偿的情况下剥夺了他们的财产，因此他们有权要求按照合同规定的较大数额偿还其债务。在1935年，一系列质疑《共同决议》是否违宪的案件——黄金条款案——一起涌入联邦最高法院，以首席大法官休斯为首的联邦最高法院维护了《共同决议》。休斯认为，在私人合同中执行黄金条款的约定，将有碍于货币贬值意图的实现，也有碍于国会确立货币体制——这是国会的主要宪法权力。(47) 因而，私人支付价款的合同应受国会实施货币政策的权力的约束。剥夺一方当事人在其订立——根据自己对货币有可能贬值的预见——的合同中享有的权利，也许是不公平的。但是，卡多佐认为，在政府需要自由制定有效金融政策的体制下做生意，这样的不公平现象乃是需要承受的风险之一。(48)
    现在，经济上的实体性正当程序的衰落在我们的公法中已成为不可动摇的趋势。(49) 因而，立法至上与司法自制的哲学获得了胜利，布莱克大法官作为罗斯福总统所任命的第一位大法官，他曾以联邦宪法之名写下了司法自制的墓志铭：我们已经回到了最初的宪法立场，法院不应以它们的社会与经济信仰来替代民选立法机构的判断。(50)
    四、生成的独立性
    （一）宏观调控权的生成路径
    在罗斯福新政中，宏观调控权的生成反映了美国联邦最高法院司法行为理论中的实用主义进路。(51) 在法律上，实用主义指的是依据司法判决可能产生的效果做出决定，而不是依据某一法条或判例的语言，或依据更一般的某个先前存在的规则。(52) 该进路体现了霍姆斯和布兰代斯等人提倡的社会法理学，提倡将法律看成是流动的，而不是一成不变的，他们主张法律应该对变化了的社会条件进行反映。
    因而，尽管在美国法中不具有中国特色的宏观调控语词，但是这并不影响实质意义上的宏观调控权的生成。(53) 这是因为：第一，正如美国宪法学家评论“贸易条款”时所说：“虽然我们国家有50个州立法机关，但我们只有一个国民经济和工业体系。总的来说没有其他任何领域能像贸易条款那样，由最高法院较好地充分地维护了联邦的权威。”(50) 其中的奥妙就在于其生成的宏观调控权所具有的主体特性，因为，宏观调控的主体应当是国家的最高政权机构，而不是基层的政权机构，否则就不能说是“宏观”调控。(55) 第二，禁止授权原则的嬗变不仅克服了宏观调控权生成的障碍，而且凸显了宏观调控权的核心内容——自由裁量权及其限度。宏观调控法作为应对经济周期的常态性法律，其存在的周期变易性会直接影响到对宏观调控法稳定性的认识，从而可能使一些论者以此来否定宏观调控法的独特价值和独立品格。由于新兴的禁止授权原则使得宏观调控主体具有制定规章或发布具有法律效力的决定的自由裁量权，从而可以从根本上应对宏观调控的周期变易性。第三，经济上的实体性正当程序的衰落充分展现了宏观调控权的生成背景。自然法观念只是法理学上的假设，财产权作为法律的创设物并不排斥国家的干预。因而，基于自由放任的理念将“契约自由”视为宪法上的“财产”，并以此禁止联邦或各州立法机构对经济领域干预的做法已经过时了。可见，国会贸易调控权的生成背景、调控主体的特定性和调控权行使方式的裁量性均暗含了宏观调控权的本质属性。至于是否一定要冠以中国特色的“宏观调控”语词，仅仅是一个语言表述习惯问题。
    对此，可能有学者认为，这仅仅是机缘巧合，罗斯福新政与宏观调控权的生成并没有必然联系。笔者认为，从表面上看，罗斯福在他1936年再次当选总统后，宣布了1937年的“填塞法院计划”，才使得最高法院转而支持新政立法，矫正了传统的立法权的禁止授权原则，并放弃了经济上的实体性正当程序。(56) 实际上，无论是对贸易条款的弹性解释，还是对传统的禁止授权原则的矫正和经济上的实体性正当程序的及时摒弃，均体现了最高法院与迥异于实用主义进路的法条主义司法哲学的决裂。
    法条主义通过对制定法和美国宪法的字面（文本主义）或历史（原旨主义）解释来贯彻其进路。而这种解释尽管名义上回溯到选举产生的官员，但效果常常是削减了非司法部门的权力。想一想对贸易条款……的字面解释，那会对政府调控的 能力产生何等影响。1787年美国宪法想象的是一个比我们如今小得多的联邦政府，那时还可以用法条主义技能把政府切割到它在18世纪的规模。(57)
    然而，问题的关键在于：这种实用主义进路能否真正生成独立的宏观调控权，还是仅仅蜗居于贸易条款下的国会调控权的一项职能？
    （二）宏观调控权能否独立
    这种担忧不是没有依据的。因为：第一，美国宪法上的贸易条款作为国会调控权的法律依据，近年来，该条款已经把联邦权力扩展到对能源和环境问题的管理。(58) 所以，有理由相信，宏观调控权有可能仅仅是国会调控权的一项职能而已，并不是独立的权力类型。第二，国会的调控权在性质上属于立法权，而且，上文已经指出美国宪法已经将权力分配周延，怎么还会有新的权力类型出现？
    笔者认为，人们对于宏观调控权独立性的忧虑的根源在于：第一，宪法没有明确规定宏观调控权。这是因为美国宪法的刚性和贸易条款的弹性解释使得最高法院更愿意以实用主义的方式来应对变化了的经济现实，这一点已为上文所阐述。其实，权力的生成也可以借鉴权利的生成模式，所有权的存在并不排斥占有权、使用权、收益权和处分权的独立性。同理，国会调控权的存在也不会影响宏观调控权的独立性。第二，立法权与宏观调控权之间的关系问题。既然国会的调控权在性质上属于立法权，那么，源于国会调控权的宏观调控权在性质上理应也属于立法权。宏观调控权是立法权的下位概念，两者并不冲突。事实上，美国宪法所规定的国会立法权除了调控权之外，还有征税权和开支权。其实，宏观调控权在性质上属于立法权的原因还在于，“立法权是美国政治生活实现变革最常用的方式，它有权对新的环境作出相应的调整。立法权的范围很广，在选择行使立法权的手段方面存在很大的自由裁量权。”(59) 这一点也正是宏观调控权的核心价值所在。第三，宏观调控权的合法性问题。因为建国以来，美国政治生活就一直在不断“国家化”，并且为了为国家权力的扩张提供一个充分的基础，贸易条款被一种扩张性的、（有人会说是）令人怀疑的方式进行了解释。这件事情现在已经平息下来了，主要是因为1937年这个问题就已经获得了解决，当时司法机关实际上批准了有时被认为相当于一个非正式修正案的“新政”。(60)
    综上，在美国罗斯福新政时期，法院的实用主义司法行为理论使得宏观调控权以一种极具争议的方式生成，但是，美国三权分立的权力谱系使得宏观调控权的独立性得以显见。并且，罗斯福新政作为美国宪法史上三个主要的宪法政治时期之一，国家宏观调控权合法性的获得才能够使美国从传统的自由放任主义向积极干预经济的国家过渡。(61)
    （三）我国宏观调控权独立性的检视
    基于权力的法定性，我国法律上权力的类型恪守着法条主义（formalism）理论。它假设司法决定都是由“法律”确定的，而这个法律被理解为一套在正宗法律材料——诸如宪法和制定法文本或者同一或高一级法院先前的判决——中表达的，或是可以通过逻辑演绎从这些材料中衍生出来的已有的规则。(62) 由于我国《宪法》第15条已经就宏观调控问题作了初步规定，在一些重要法律文本中（例如《中国人民银行法》第1条），也加入了宏观调控的目标或内容，从而使“宏观调控”被转化为一个法律概念。但是，相关法律文本却没有明确规定“宏观调控权”，这在某种程度上导致了我国宏观调控权范畴提炼的艰难。幸运的是，国内宏观调控行为可诉性的争议使得宏观调控权的独立性尚没有成为现实的司法障碍。因而，对于宏观调控权的独立性问题，法律文本的阙如却给学者们预留了想象的空间。
    综观我国学界对宏观调控权独立性的论证，主要表现为两种进路：第一种进路认为宏观调控权是一种新型的权力，而且是国家立法权、行政权和司法权之外的一种权力。(63) 第二种进路认为宏观调控权是衍生于行政权的一种权力类型，是行政权膨胀的结果，在性质上仍属于行政权。对照美国宏观调控权的生成路径，我们可以发现，我国宏观调控权的生成既无合宪性争议，也无独立性之忧，因为即便宏观调控权在性质上属于行政权，也并不排斥其成为新的权力类型。然而，有的却是迥异的权力类型名称。当然，我们不能就此妄下断语：美国宏观调控权的性质属于立法权是正确的，中国宏观调控权的性质属于行政权抑或其他权力类型就是错误的。但是，对于当下的中国经济法学界，并不缺乏理论创新，缺的只是具有理论洞烛力和融贯力的“法学上之发现”。(64)
    五、余论：地方性知识的误读
    基于宏观调控语词的中国特色，(65) 贯穿全文的宏观调控权一词显然也是如此，那么用一个中国式词汇去描述美国的权力生成路径是否违背了地方性知识观，其结论是否可靠？“因为语言和法律的紧密联系，语言是法律中极为决定性的智能力量。”(66) 所以，当还是不当，这是一个问题。
    美国著名阐释人类学家克利福德·吉尔兹阐释道，“法律，与英国上议院议长修辞中那种密码式的矫饰有所歧异，乃是一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系。”(67) 所谓地方性知识，不是指任何特定的、具有地方特征的知识，而是一种新型的知识观念。地方性不仅是在特定的地域意义上说的，它还涉及在知识的生成与辩护中所形成的特定的情境，包括由特定的历史条件所形成的文化与亚文化群体的价值观；由特定的利益关系所决定的立场、视域等。(68) 可见，“地方性”丝毫不意味着空间上的封闭。地方性情境是可以改变、扩展的，是可以转换到另一个新的地方性情境中去的。地方性知识并未给知识的构造与辩护框定界限。相反，它为知识的流通、运用和交叉开启了广阔的空间，知识的地方性同时也意味着开放性。
    对于宏观调控权这一语词而言，尽管有学者指出regulate具有宏观调控的含义，“实际上，人们有时听说对于某一种文化的核心表达，根本不可能找到合适的对等表述。”(69) 由于“一个词的意义就是它在语言中的使用”，(70) 所以语言的地方特征并不代表该语言所表达的意义的特定性。事实上，获得地方性知识的前 提恰恰是这样一种传统心态与价值观的转变。
    用别人的眼光看我们自己可启悟出很多瞠目的事实。承认他人也具有和我们一样的本性则是一种最起码的态度。但是，在别的文化中间发现我们自己，作为一种人类生活中生活形式地方化的地方性的例子，作为众多个案中的一个个案，作为众多世界中的一个世界来看待，这将会是一个十分难能可贵的成就。只有这样，宏阔的胸怀，不带自吹自擂的假冒的宽容的那种客观化的胸襟才会出现。(71)
    因而，对罗斯福新政时期宏观调控权生成路径的全景式扫描，就是“用别人的眼光”来审视当下国内经济法学界理论研究进路之不足。唯有如此，我们才有可能坦然地面对那些令人瞠目的研究结论，而且是那些曾经让我们醉心于其中的结论。进而，我们才能达致一种开放的理论研究心态，而不仅仅是满足于自说自话式的孤芳自赏。或许，这才是一种真正的地方性知识观。
    注释：
    ① 参见（法）萨伊：《政治经济学概论》，陈福生、陈振骅译，商务印书馆1963年版，页142。
    ② 其标志性事件是1936年凯恩斯《就业、利息和货币通论》一书的出版。参见（美）约瑟夫·E. 斯蒂格利茨、卡尔·E. 沃尔什：《经济学》（下册），黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2005年版，页468。
    ③ （美）保罗·A. 萨缪尔森、威廉·D. 诺德豪斯：《经济学》（第14版）（下），胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，页746。
    ④ 参见李力：《宏观调控法律制度研究》，南京师范大学出版社1998年版，页3。
    ⑤ 这是因为凯恩斯的《就业、利息和货币通论》是1936年出版的，而罗斯福新政是从1933年开始的，但其主要政策却是凯恩斯式的。参见胡代光、厉以宁、袁东明：《凯恩斯主义的发展和演变》，清华大学出版社2004年版，页8。
    ⑥ 保罗·A. 萨缪尔森等，见前注③，页747。
    ⑦ 胡代光等，见前注⑤，页25。
    ⑧ 参见吴越：《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》，法律出版社2007年版，页292。
    ⑨ （美）布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，法律出版社2003年版，页295。
    ⑩ 参见（美）凯斯·R. 孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2002年版，页474。
    (11) 《马克思恩格斯全集》（第25卷），人民出版社1974年版，页17。
    (12) （英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，页91。
    (13) 同上注，页92。
    (14) （法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，页160。
    (15) 周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版，页213。
    (16) 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，页67。
    (17) （法）托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，页130。
    (18) （美）施密特、谢利、巴迪斯：《美国政府与政治》，梅然译，北京大学出版社2005年版，页59。
    (19) （美）克里斯多弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》（修订版），黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，页64。
    (20) （美）E·阿伦·法恩兹沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社1986年版，页197－198。
    (21) 参见（美）E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页95。
    (22) 参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法）（第2版），中国政法大学出版社2004年版，页163－164。
    (23) See National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U. S. 1(1937).
    (24) 参见（美）阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，页162。
    (25) 参见（美）考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，页509。
    (26) 美国《宪法》第十修正案的内容是：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”
    (27) 克里斯多弗·沃尔夫，见前注(19)，页57。
    (28) 考夫曼，见前注(25)，页509。
    (29) 参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（修订版），北京大学出版社2000年版，页331。
    (30) See Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U. S. 388(1935).
    (31) A., L. A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U. S. 495, 551(1935).
    (32) 参见（美）凯斯·R. 孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金朝武、刘会春译，法律出版社2006年版，页158。
    (33) 参见（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，页31。
    (34) 这表现为：第一，孟德斯鸠对其理论原型的英格兰权力分立的描述是否符合实际？第二，人们用“立法”、“行政”及“司法”来描绘政府各种行为时，这些概念能否分立？参见（英）杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，页116－118。
    (35) （美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，页247。
    (36) Cass R. Sunstein, Constitutionalism After the New Deal, 101 Har. L. Rev. 421, 425(1987).
    (37) 伯纳德·施瓦茨，见前注(33)，页32。
    (38) 凯斯·R. 孙斯坦，见前注(32)，页159－160。
    (39) 同上注，页165。
    (40) 王希，见前注(29)，页342。
    (41) 参见（美）约翰·V. 奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，页73。
    (42) See Herbert Hovenkamp, The Political Economy of Substantive Due Process, 40 Stan. L. Rev. 379, 379(1988).
    (43) 张千帆，见前注(22)，页270。
    (44) （美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，页48。
    (45) Lochner v. N. Y., 198 U. S. 75(1905).
    (46) 凯斯·R. 孙斯坦，见前注(32)，页95。
    (47) See Norman v. Baltimore & Ohio Railroad Company, 294 U. S. 240(1935).
    (48) 考夫曼，见前注(25)，页515。
    (49) 参见（美）伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，页174。
    (50) See Ferguson v. Skrupa, 372 U. S. 726, 730(1963).
    (51) 参见（美）凯斯·R. 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，页60。
    (52) 参见（美）理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，页37。
    (53) 实际上，regulate既包括宏观调控，也包括直接监管（supervision）。因而，贸易条款下国会的调控权（regulate）完全具备生成具有中国特色的宏观调控权的可能。参见史际春、肖竹：“论价格法”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，页57。
    (54) （美）卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，页88。
    (55) 参见张守文：“宏观调控权的法律解析”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期，页126。
    (56) See Robert J. Pushaw, Justiciability and Separation of Powers: A Neo-Federalist Approach, 81 Cornell L. Rev. 393, 408(1996).
    (57) 理查德·波斯纳，见前注(52)，页262。
    (58) 参见（美）杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，页50。
    (59) 克里斯多弗·沃尔夫，见前注(19)，页71。
    (60) 同上注，页67。
    (61) 布鲁斯·阿克曼，见前注⑨，页2。
    (62) See Frederick Schauer, Formalism, 97 Yale L. J. 509, 511(1988).
    (63) 参见陈云良：“国家调节权：第四种权力形态”，《现代法学》2007年第6期，页19。
    (64) 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，页3。
    (65) 吴越，见前注⑧，页293。
    (66) （德）伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版，页158。
    (67) （美）克利福德·吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版，页273。
    (68) 参见盛晓明：“地方性知识的构造”，《哲学研究》2000年第12期，页36。
    (69) 伯恩哈德·格罗斯菲尔德，见前注(66)，页161。
    (70) （奥）维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务