商业特许经营中限制竞争行为合法性的特征研究

　一、问题的提出
　　商业特许经营在我国正式出现并逐步发展壮大不过20年左右的时间，但专门对其进行规制的法律法规却出现的较晚。我国于2007年5月1日正式施行的《商业特许经营管理条例》对商业特许经营的内涵和外延作出了较为清晰的界定，根据其中第三条指出：商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动①。商业特许经营作为当代商业社会的新生事物，其间所涉及到的法律关系纷繁复杂，其中一个和反垄断法相关的当属商业特许经营协议中关于限制竞争条款的法律规制，根据国际通用的有关限制竞争行为的分类，搭售销售与固定转售价格和限制销售地区等都被作为相对独立的种类分项列示，可见该种行为在法律规制中的重要地位。笔者在进行资料检索时发现关于商业特许经营限制竞争方面的学术研究众多，关于普通商品流转中的搭售行为的研究也很多，但对于两者结合进行研究的资料相对较少，多数学者都在研究限制竞争内容时对搭售进行简单描述后一笔带过，或只占其整个研究框架的很小一部分。因此本文将尝试"小题大做"，把重点放在有关搭售行为合法边界的探讨上。
　　由于商业特许经营在法律领域的独特性，促使我们需要在理论和实践当中对商业特许经营活动中的包括搭售在内的限制竞争行为不能统一定性，而应具体分析、区别对待。因此，商业特许经营中搭售行为的合法边界便成为本文考量的核心。
　　二、商业特许经营中搭售行为概念界定
　　商业特许经营中搭售行为是商业特许经营协议的主体双方在协议中规定并遵照实行的授予被许可方某特许经营权的同时就搭售其他产品或者服务的行为。首先，"搭售"这一基本概念在我国现行的《反不正当竞争法》和《反垄断法》中并无明文做出解释，但不可否认的是，搭售行为无论在哪个领域的实践中都是作为被禁止的对象加以考虑的，可谓"过街老鼠，人人喊打"。根据理论界的说法，搭售，是指销售商在购买方购买其所需要的商品时，要求购买方以购买并不需要的商品为条件②。但笔者更加认同另外一种解释，即认为搭售是指"买方要求一种产品或服务的购买者，须同时购买其他独立可分得产品或服务项目，或至少同意不向其他供记者购买上述其他独立可分的产品，以作为销售者出售这种产品的先决条件，否则拒绝出售该产品"③。
　　由于商业特许经营中所涉及到的搭售不过是搭售行为中的一种特殊形式，和普通商品市场上所称的搭售并无本质上的区别，都是将"结卖品"和"搭卖品"进行"绑定"进行转让的行为。两者的不同应重点体现在外延的范围界定上。普通的搭售一般是在产品和服务的不同搭配间发生，而商业特许经营中的搭售所涉及的"结卖品"特许经营权则是一种独特的知识产权--重点包括商标权、著作权、专利权和特殊产品或特殊技术在内的纵向联合体。因此，在和某个特许经营权有密切联系的搭售行为也便被赋予了潜在的特殊性，这也决定了国家在相关反垄断立法中应当将此种特殊性作为重点进行考量。
　　三、商业特许经营中搭售行为违法的认定标准分析
　　由于我国商业特许经营起步晚，发展时间短，为尽快适应其快速发展的实际需要，有关商业特许经营的理论依据和法律多是借鉴其他发达国家的成果。我国现行的《反不正当竞争法》并没有对搭售行为有明确的规定，而2008年8月施行的《反垄断法》也只在第17条第一款第5项规定了针对具有市场支配地位的经营者进行搭售商品的限制，除此之外，别无其他。在实践当中如果出现有关搭售行为的诉讼，主要还需要依靠最高院的类似的指导案例和经办法官的个人理解以及当事人多方利益的博弈。实质上是使类似诉讼陷入无法可依的窘境，让初步建立起来的规制市场垄断状况的反垄断法体系不能发挥其应有的功能。如此一来，可能会造成对类似案件出现不同判决的情形，不利于树立法律的权威，因此需要在今后的法制建设中逐步加以完善。而要进行法律法规的制定，首要前提就是找出最接近我国现阶段实际情况的关于商业特许经营中搭售行为的违法认定标准。关于什么理论才更符合中国现状，可谓见仁见智，众说纷纭，但笔者认为，随着我国市场经济体制的正式确立和迅速发展，在有关商事规则的制定上需要逐步和国际通用规则接轨，因此有必要先从有关搭售规则相对比较完备的欧美国家的主流理论作为参考。 基于篇幅限制和避免堆砌嫌疑，本文仅对美国关于搭售的主流理论作简单的梳理和评析。
　　美国对处理搭售所采取的处理原则的选择经历了两个阶段。在1977年之前美国的司法界采取的是当时在理论界占据主导地位的哈佛学派提倡的"本身违法原则"。该原则是指"对市场上某些限制竞争行为，不必考虑他们的具体情况和后果，即可直接认定这些行为严重损害了竞争，构成违法行为，并采取禁止等相应的制裁措施④。以搭售为例，本身违法原则意味着：搭售作为限制竞争行为中的一个类型，只要法官确认具体行为符合搭售行为的构成要件，则直接判定该行为违法，而不考虑其实际或者可能产生的任何利益。这种"一刀切"式的做法颇有些封建王朝的风范，和崇尚民主自由的美国思想明显背离，但是就是在"本身违法原则"的指导下，从1947年的美国确立限制竞争行为中适用"本身违法原则"的搭售第一案"国际盐业公司案"开始到1977年30年间，美国司法系统处理了大量的涉及搭售行为的案件。虽然案件审理效率很高，节约了司法资源，但其中弊端却不容小视。
　　首先，"本身违法原则"的大量适用，限制了法官能动性的发挥。由于处理方式简单明快，在面对与搭售有关的诉讼时，法官只需对涉诉案件的行为是否可以认定为搭售行为即可基本做出相应的判决，不需要其花费过多精力。而在认定搭售行为时，美国司法界较为通用的认定标准分为四个方面：（1）、结卖品和搭卖品是各自独立的产品；（2）、卖方实施了强制，使得买方事实上不得不接受搭卖品；（3）、卖方在结卖品市场上拥有相当大的经济力量，来强制买方接受搭卖品；（4）搭售行为在搭卖品市场上产生了反竞争效果⑤。第一个条件需要法官在面对不同案件时采用不同的标准进行判断，而第二个条件则需要当事人进行举证，而这两个 条件组合起来形成搭售行为的基本框架。条件（3）是对搭售构成违法的主体范围认定。通过该条件的前半句表述，违法主体被直接限定在具备相当实力的法人实体，这就排除了大多数在相关市场中不具备垄断势力的企业，从而极大缩小了已实施符合前两项认定标准的搭售的主体适用范围；通过该条件的后半句表述，又进一步排除了虽实施了搭售行为，但并非通过强制手段进行的主体。条件（4）则直接考察搭售行为是否对搭卖品市场的正常竞争产生了阻止、排除或者限制的作用，若没有则不能认定为法律上所禁止的搭售行为。在实际的操作中，这四个条件在认定起来还是较为直接和容易的，这也为在搭售上适用"本身违法原则"进行迅速处理提供了便利条件。
　　其次，"本身违法原则"从司法实践的层面堵塞了对处理搭售问题可能的其他途径。实践证明，搭售行为本身并非都是损坏效率和降低消费者福利的。特别是在特许经营情况下，由于卖方在进行特许经营权的许可使用时已经收取了金额相当的特许权使用费，因此处于理性，其不大可能再通过强制性的搭售行为再在搭售品上赚取更多的利润，而更多的是以市场价格进行搭售，因此并不会必然损害买方的利益。而从特许经营的终极目的出发，为了保证买方通过特许经营获取到期望收益，卖方会更加尽心尽力提供最符合特许经营要求的搭售品，并对由此带来的风险承担较重的责任。如果买方单独通过其他供应商出采购同样的产品，可能会存在由于产品差异而导致的特许经营目的不能实现，但供应商不可能承担和所供应商品无关的特许经营权许可的主营业务的损失。这无形中就增加了买方的整体风险。另外，由于有和特许经营权许可的主营业务的关联，即使认定该搭售行为产生了反竞争的效果，也不适合直接认定为违法的搭售行为而加以禁止。
　　由于存在上述确定，多亏了美国理论界的多样化和学术自由，芝加哥学派崛起并以持续改进的"合理原则"逐渐影响了美国司法界，使美国法院对搭售的司法处理更加趋于合理。具体而言，对某些搭售行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该搭售行为合理与否，如果经调查认为该搭售行为属于"合理"地限制竞争，则该行为属于合法行为，应当得到许可⑥。其中其最大的贡献就是逐步扭转了人们对搭售长期以来的负面映像，并指出了搭售行为并非天然因"有百害而无一利"，而是存在相当的益处的。首先，搭售能够为消费者提供便利和更低的交易成本。搭售其实从现代商业社会的便利原则角度进行广义考虑，多数的市场销售行为都属于搭售，或者起码含有搭售的性质。比如买汽车的同时低价附送备用轮胎，买电脑时低价附送比较昂贵的电脑包等。这些行为从构成上看都是搭售行为，但实际上能最大成立上有利于购买者的。也最大程度上节省了购买者的选择成本和购买成本。其次，处于垄断地位的公司的搭售行为也可能因在为处于市场推广初期的搭售品上的推广上由于客观上扩大了该产品的公众知悉度而使得竞争者受益。某种搭售品可能是新近研发出的创新性产品，市场对其功能等还没有进行普及化的推广，如果在结卖品市场具有垄断力量的公司在销售其产品时搭售了该创新性产品，相当于在最短时间内以最大范围对该新产品进行了市场宣传，而其他生产同类该新产品的竞争者会直接受益，形成类似于"搭便车"的行为效果，从而在综合考量上是得到了实际的好处的。
　　四、商业特许经营中搭售行为合法范围边界分析
　　事实上，我国学界到目前为止对商业特许经营中搭售行为的研究并没有突破"本身违法原则"和"合理原则"。根据我国2008年8月开始实际施行的《反垄断法》实质上对搭售行为的合法认定也是采取了"合理原则"，这在《反垄断法》第17条里有所体现，但这也仅仅是对具有市场支配地位的经营者进行的法律规制，而对市场力量相对较弱但实际上也实施了能认定为违法的搭售行为的状况并没有作出说明和限制。但根据发展中的芝加哥学派关于搭售的理论，认为在没有足够市场力量的经营者中也可能发生符合违法搭售行为的情形。因此，如果从严密完整的角度，这两种形式的违法搭售都应当给予认定和规制。总的来说，由于我国在此方面立法的粗糙，导致了我国各地法院对搭售行为的认定还是倾向于根据具体案件的综合情况进行逐个分析，并尽量贴合"合理原则"进行。
　　五、结语
　　虽然搭售行为在我国市场经济的各种交易活动中屡见不鲜，但真正具有巨大危害性的搭售行为还是主要集中在具有垄断地位的经营者中，但处于多方面的考虑我国对于反垄断法立法比较谨慎，理论界对其研究也并没有什么实质性的突破，导致到目前为止出台的反垄断法规从立法技术上讲较为粗糙，很多仅是进行了原则性的规定，比如对违法搭售的规定就较为粗略，这可能导致司法实践中的各行其是，很容易造成司法的混乱，希望能引起立法者的重视。
　　注释：
　　①http：// .2014年5月7日访问.
　　②王健："搭售法律问题研究-兼评美国微软公司的搭售行为"，《法学评论》，2003年第2期，第87页。
　　③林国栋："厂商搭售行为的经济分析"，国立中央大学硕士论文（台湾），1995年，第11页。
　　④周昀：《反垄断法新论》.中国政法大学出版社，2006年出版，第136页。
　　⑤霍温坎普著.许光耀、江山、王晨译.联邦反托拉斯政策--竞争法律及其实践[M].法律出版社2009年版，第433页。
　　⑥周昀：《反垄断法新论》.中国政法大学出版社，2006年出版，第138页。
　　作者简介：张俊亮（1981-），男，山西长治人，华东政法大学研究生教育院2012级法律硕士专业硕士研究生，研究方向：经济法。