我国刑事政策宽严相济的自足性和不足性的相关

　从“中国期刊全文数据库”收录的篇目来看，以“宽严相济刑事政策”为主题的刑法学论文可谓汗牛充栋，2012年有395篇，2013年有284篇，2014年迄今为止也有22篇， 可见宽严相济的刑事政策一直是个关注度很高的问题。但是，笔者发现：大部分论文是在论述宽严相济刑事政策的含义，何谓“宽”、何谓“严”、如何处理“宽”和“严”的关系，或者是在论述宽严相济刑事政策在具体司法实践中的运用。而且，有些学者认为：我国宽严相济的刑事政策完全是来源于西方的舶来品，只是为了应付目前的犯罪形势对美国“轻轻、重重”刑事政策的简单移植，宽严相济的刑事政策并不具有“中国化”，它在理论上不能一脉相承，在以前的司法实践中也没有宽严相济精神的体现，总之，宽严相济的刑事政策在我国不具有理论和实践上的自足性。笔者对此不能苟同。
　　何谓“自足性”，“自”一指：自己，自身。《礼记﹒大学》 ：“所谓诚其意者，毋自欺也。”二指：始。原来，本来。《韩非子﹒显学》 ：“恃自圆之木，千世无轮矣。” ；“足”：足够，充足，满足。《老子﹒四十四章》 ：“知足不辱，知止不殆。”顾名思义，“自足”就是自身本来就足够、充足的意思，它强调的是一事物或理论的自洽性、自圆其说性或自我满足性，不需要过度依赖它事物，具体到宽严相济的刑事政策，它的“自足性”主要体现在：在理论上和实践中，宽严相济的刑事政策既不是从石头缝里跳出的“孙大圣”、也不是没有任何中国基因的“西餐牛排”，宽严相济的刑事政策在我国有深厚的法传统和坚实的立法、司法实践基础，它的提出也是历史的必然，我们要做的只是使其在实践中不断完善。
　　一、 宽严相济的内涵与实质
　　宽严相济的刑事政策的内涵与实质在理论界聚讼不休，笔者较赞成以下定义：针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严有度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。只有这样才能符合建设社会主义和谐社会，保障社会主义公平正义的要求。 特别是在目前恐怖主义犯罪形势日益严峻的情况下，正确贯彻执行宽严相济的刑事政策显得尤为重要。
　　二、我国刑事政策宽严相济在理论上的自足性
　　宽严相济政策虽是晚近才出现的实然刑事政策，但作为其观念基础的宽严相济精神却与我国漫长的政治、法制实践长河中出现的宽猛相济、刚柔并济等思想有着诸多相似，其一脉相承，并经由时事而流变。“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”——弗朗茨·冯·李斯特的这句名言道出了刑法与刑事政策二者之间的紧张关系，这种紧张关系在我们当下的学术研究中依然无处不在。同时，刑事政策也需要刑法化，从历史的角度看，刑事政策刑法化源远流长。在古代，刑事政策刑法化的内涵主要有三个层面：一是刑事政策思想的刑法化。二是刑事政策与刑法一体化。三是刑事政策实体的刑法化。我国是一个有着成文法传统的国家，由于受罪刑法定原则的限制，笔者认为目前我国的刑事政策刑法化主要是第一层次，即刑事政策思想的刑法化。宽严相济的刑事政策是我国目前基本的刑事政策，它的刑法化主要是通过刑事政策的刑法典化和刑事政策的司法化实现的。我们目前所制定的任何一项刑事政策不但是对社会现实的反应而且也能在历史上追寻它们一脉相承的足迹，因此回溯历史、以史为鉴不但对我们深刻理解宽严相济的刑事政策，而且对刑事政策的刑法化都有重要意义。
　　中国历史上最早出现与法律相关的概念是“刑”。“刑”的含义同近代的理解相似，即惩罚犯罪的手段。相传在尧舜以前的上古时代，就开始出现了“象刑”。所谓“象刑”，就是对有罪的人施以某种象征性的惩罚。其办法有三种：“上刑墨幪褐衣杂履，中罪褐衣杂履，下罪杂履而已。”这段话反映了上古时代对犯罪区别对待的原则，而且可以看出刑罚总体来讲是轻缓的，而到了奴隶社会刑罚逐渐趋于严厉和野蛮。中国社会一直是一个“礼、法”并用的社会，所谓“礼者禁于将然之前，刑者惩于已然之后”，“出于礼则入于刑”，就是对于“礼、刑”关系的精确表达。笔者认为“礼”可类比为宽严相济的“宽”，对违“礼”者只需轻缓处罚，违“礼”者社会危害性轻，人身危险性小，“礼”和“法”相比自身也体现了一种宽缓的精神，在宽严相济的刑事政策中对一些邻里之间、朋友之间、家庭成员之间违“礼”的一些轻微犯罪如“侮辱罪、诽谤罪”等则可以“轻其轻者”；而“法”则可类比为宽严相济的“严”，对违“法”者则“重其重者”，我国法制史上的“十恶”就是其明显体现，所谓“十恶”，是中国封建刑法中对于十种最严重的犯罪之总称。凡此“十恶”重罪，往往遇赦也不予原宥，故称“十恶不赦”，这就相当于我国刑法第八十一条第二款的规定“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。“礼、法”的结合相当于“宽严相济”，二者“同舟共济”。如果我们综观数千年的中国法制史就会发现：儒、法两家除了在一段短暂的时期互不相容外，就总体而言，中国古代的“礼”与“法”一向是并行不悖的，到最后则合二为一。可以说，贯穿于全部中国法制史中的一条主线，就是礼、法两手，这始终是中国历代法律之核心。
　在另一个层面上，宽严相济之“济”蕴含着结合﹑配合﹑补充﹑渗透﹑协调﹑统一﹑和谐之意。在刑事司法中，还应从以下方面使宽严之“济&r dquo;落到实处：一是宽以济严，严以济宽；二是轻中有严，重中有宽；三是严而不厉，宽而不纵；四是宽严适时。我国古代的有些刑法制度和原则正体现了“宽严相济”的刑法思想：《尚书·吕刑》记载有“刑罚世轻世重”的原则，意思是说，定罪量刑要根据不同时期的形势变化，该从重时从重；该从轻时从轻，不能仅仅就事论事，僵化不变。据此，又提出“上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”。意思是说，对于某些重罪，如果有某种特殊的情况应予宽宥者，则可以在法定刑以下减轻处罚；反之，对于某些轻罪，如果有某种恶劣的情节，也可以在法定刑之上加重处罚。应当允许司法官员有酌情处置的司法裁量权；原情定罪的原则，是指在定罪量刑时，不但要考虑其犯罪行为的社会危害性，而且要分析其犯罪动机，对某些罪行严重但并无不良动机者，可以给予宽大的处理；反之，罪行虽轻但主观恶性较大的，则可以加重其处罚，此乃“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”当然，此种提法有主观归罪之嫌，但令当别论；宽严适中原则，西周时期，统治者主张“明德慎罚”。在断狱时强调“咸庶中正”。“咸”是皆﹑悉之意，“庶”是近的意思。也就是尽量求得不偏不倚。《尚书·吕刑》：“非佞折狱，惟良折狱，罔在其中”；区分“公罪”与“私罪”，“公罪谓缘公事致罪而无私曲者”私罪则是官员“不缘公事，私自犯法”，或“虽缘公事，意涉阿曲”，以及“受请枉法者”；自首免罪，《唐律》对自首作了相当全面的规定，总的原则是“诸犯罪未发而自首者，原其罪”；对共犯中的“首”、“从”区别对待，《唐律》对共犯的规定，既贯彻了区分首从、首犯从重的原则，又兼顾到特殊重罪加重处罚，刚柔并济。
　　以上规定和新中国刚成立所执行的镇压与宽大相结合的刑事政策、1956年9月党的八大所确立的惩办与宽大相结合的基本刑事政策、1983年开始的从重从快打击严重犯罪的“严打”刑事司法政策及目前宽严相济的刑事政策在精神上是一脉相承的。因此，我国目前所实施的宽严相济的基本刑事政策是历史发展的必然，它是对以往刑事政策的否定之否定，它是在建立和谐社会大环境下对历史上宽严相济精神的继承和发展，它并不是对西方“轻轻重重”两极化刑事政策的简单模仿和移植。笔者认为，宽严相济的刑事政策在理论上有其自足性。
　　三、我国刑事政策宽严相济在实践中的自足性和不足性
　　笔者认为我国当前所执行的宽严相济刑事政策在目前刑法和司法解释框架内是有其实践自足性的。在这一点上，笔者较赞成高铭暄教授的观点：理论上，宽严相济刑事政策的实现一般不会成为太大的问题。其原因在于，我国是实行成文法的国家，立法者在制定刑法时，已经对实践中发生的形形色色的犯罪作出了一种类型化的处理，因为在确立罪状、匹配法定刑时，立法者就已经以罪刑均衡原则为指导，实现了重罪重刑、轻罪轻刑的建构。由此，刑事司法在罪行法定原则的指导下，严格依照刑事法律进行司法，一般情况下，就能使宽严相济得到大致的实现。例如我国《刑法》中第十三条、第十七条、第十七条之一、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条等，以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等一些单行刑法规定都是上述观点的体现。
　　在理论上，宽严相济刑事政策有其实践上的自足性，但实际执行的效果却有一定的偏差，笔者认为主要有以下两个原因：
　　1.立法技术原因。“法有限、情无穷”，现实生活中的案件事实往往是多样的、复杂的，而成文法一旦制定下来，又必须是抽象的、“结晶”的。加拿大学者克雷波形象地将成文法过于僵化的确定性导致的不能适应变化的、具体的社会现实情况描述为“法律的结晶化”。这就要求法律赋予法官自由裁量权，而酌定量刑情节又是一项重要制度。常见的酌定量刑情节主要包括：犯罪的动机和目的；犯罪的对象；犯罪手段；犯罪的时间、地点；犯罪人犯罪前的一贯表现；犯罪后的态度；初犯；偶犯等。
　　2.“重刑”思想影响。“该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时”是宽严相济刑事政策的基本内涵，但因为我国传统“重刑”思想的影响，在司法实践中轻“宽”重“严”。刑事人类学派的代表人物加罗法洛（Raffaele Garofalo， 1851- 193 4）认为，在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。笔者认为，检察官和法官应有“怜悯”之心，毕竟刑罚轻缓是不可逆转的大趋势；“严而不厉”是当代世界大多数国家通行的刑事政策（或称刑事政策思想）。
　　四、完善我国刑事政策宽严相济原则的建议
　　宽严相济的刑事政策虽在理论及实践中有其自足性，但在司法实践中要取得较好的法律和社会效果，必需要有相应的思想和制度配套措施作为保障，而以上两者正是我国司法实践所不完备的。
　　（一）完善宽严相济刑事政策的思想保障
　　1. 建立“三位一体”的刑法观。刑法经过数百年的发展，整体来讲刑法观经历了从决断论的刑法观到规则论的刑法观再到秩序论的刑法观的发展变化，现阶段我们要扬弃决断论的刑法观、强化规则论的刑法观、提倡秩序论的刑法观，建立“三位一体”的刑法观。简言之，决断论的刑法观以惩罚犯罪为向导、规则论的刑法观以限制刑罚权为向导、秩序论的刑法观以解决问题为向导。其中，秩序论的刑法观以社会共同体的秩序为基础、以法益保护原则为支撑，秩序论的刑法观特别重视宽严相济刑事政策的确立和展开。
　　2. 克服“一味从重”和“一味从轻”两种错误思想。由于历史原因，“重刑”思想在我国有深厚的群众基础，“重刑”传统会使我国刑法逆历史潮流而动，缺乏人文关怀，而且在司法实践中一味 从重并不会带来良好的社会效果；但如果把宽严相济理解为不管什么样的犯罪都一味从轻也会造成放纵犯罪、罪刑不均衡的后果，特别是一些社会危害性特别严重、情节特别恶劣的暴力犯罪，例如恐怖主义犯罪等，该从重处罚就要从重处罚。因此，在思想上我们一定要克服两个极端。
　　3. 提升“被害人”地位，在有限范围内允许“被告人”和“被害人”进行和解，这也充分体现了我国刑事政策“宽”的一面。在以往的司法实践中“被害人”的应有地位往往没有得到重视，我们要加强“被害人”人在刑事司法中的话语权，把“被害人满意”作为对被告人量刑的一个酌定情节和案件法律效果、社会效果的判断标准。
　　4. 把握好“民意”的双面性。民意是一把“双刃剑”，一方面，人民群众是否满意是案件社会效果的重要判断标准；另一方面，由于民意具有“盲从性”和“多数人暴力性”，因此，笔者认为，刑事判决应尊重民意，但不能屈从于民意，司法机关要严格以事实为依据，以法律为准绳，当宽则宽，当严则严，罚当其罪。
　　（二）完善宽严相济刑事政策的配套制度保障
　　1.在制度上统一“轻”“重”之罪标准。宽严相济刑事政策要求“轻其轻，重其重”，因此界定“轻”“重”之罪成为贯彻执行宽严相济刑事政策的前提并为司法实践提供相对确定的标准。美国沿袭了英国普通法上区分重罪、轻罪的做法。为了量刑的目的，美国联邦和许多州的刑法对重罪、轻罪都是以1年监禁为限，并对重罪进行分级。笔者赞成我国刑法的重罪与轻罪的分界线以3年有期徒刑为宜，3年以上有期徒刑的犯罪为重罪，其它犯罪则为轻罪。这种决择不仅有上述学者所提及的刑法总则一些条款以3年为界限的考虑，而是纵观刑法分则所有罪名，严重刑事犯罪的量刑起点一般都是3年，很大程度上说明了立法对犯罪轻重程度的区分倾向，在刑事立法、司法两方面都具有较强的可接受性。只有在制度上统一区分“轻罪”和“重罪”的标准才能更准确地贯彻宽严相济的刑事政策。
　　2.针对“法有限，情无穷“的现实情况，加大酌定量刑情节对死刑判决尤其是死刑立即执行判决的制约作用。“保留死刑，但少杀、慎杀”是我们目前要坚持的死刑政策。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其它故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节，一般不应判处死刑立即执行。
　　3.要加快“社区矫正”立法。“社区矫正”是实证学派的矫正刑思想在二十世纪中叶以后的新发展，体现了“宽”的一面，它是历史发展的必然和刑罚人性化的体现。在制定我国的“社区矫正”法时要关注以下问题：一是放宽对社区矫正的定性，扩大社区矫正适用范围。二是通过社区矫正立法建立相应的矫正对象分类机制，增加矫正类型，细化矫正内容，矫正方式之间在惩罚力度上应有轻重区别，形成梯度。三是增加有关被矫正对象的权利及其权利被侵犯时的救济途径、方式等内容的规定，明确矫正工作者的权力界限。四是增加惩罚力度不同的矫正方式作为违反社区矫正法律规定的处罚方式，使矫正和处罚相结合，在未达到必须以监禁来惩罚的程度时，社区矫正惩罚方式应该优先考虑。
　　4.完善刑事和解制度。刑事和解，也称为被害人与加害人﹙加害人是指刑事犯罪中的犯罪嫌疑人或被告人﹚的和解，是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式”在 2013 年 1 月 1 日新修订的《刑事诉讼法》中，在第 277 条对公诉案件中的刑事和解案件的范围进行明确规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处 3 年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在 5 年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”。刑事和解制度是宽严相济刑事政策的重要体现，针对刑事和解制度在执行中的一些问题：被害人漫天要价、加害人为了躲避刑事责任的追究，便与受害人临时达成协议，形成利益同盟，从而使得刑事和解制度的立法目的落空，为了避免上述情形出现，有必要在法律中增加经济赔偿的上限标准和建立对加害人的综合考察机制，以此来保证刑事和解制度立法意图的实现。
　　五、结语
　　宽严相济是刑事政策中的一个重要原则，在我国理论和实践中均有自足性体现，这是一国法治的需要，也是社会和谐的需要。实践中，宽严相济原则在我国刑事政策的运用还存在一些不尽如人意之处。社会在进步，法制也在发展。刑法在其发挥保护作用之时，更要重视其保障之功能，给予“脱法“之人充分人性关怀，完善宽严相济刑事政策，我们任重而道远。
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