应对软文广告的法律方法运用

　　软文广告在新《广告法》背景下，似乎只有第十四条和第五十九条能对其规制。生活中各式软文广告变化万千，其危害性不亚于虚假广告，但两者法律责任相差悬殊。本文运用法学法律方法，以建构小前提的方法进一步探析软文广告核心特征，以建构大前提的方法寻求与软文广告危害性相匹配的法律责任，从而在现行法背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。

　　一、背景和问题

　　新《广告法》于2015年4月24日修订通过。新《广告法》对于旧法在实施过程中暴露的问题以及伴随社会发展产生的新鲜事物都有所回应。但作为一种特殊的广告现象——软文广告，新《广告法》规定在第十四条，旧法规定在第十三条，相关内容却只字未改。

　　软文广告这一现象，早已受到不同学科的关注，而对于何谓软文广告，并没有一个标准的定义。较为狭义的观点认为，软文广告是以新闻报道形式发布的广告[1]。更为广义的理解，“软文广告也就是我们通常说的文章植入式广告。在社交网站中，有很多信息发布机制，可以利用相关的特别文章来进行广告的植入。”[2]可以看出，软文广告的外衣已从新闻报道这种单一的形式逐渐向别的文字形式拓展开来，尤其在互联网如此发达的今天，受众有时甚至很难察觉。“近年来随着网际网路的快速发展，部落格等社群网站之推文蔚为风潮，网络上之口碑行销(world-of-mouth marketing)几已然成为新形态模式之销售利器。”[3]本文所谓“软文广告”，不局限于新闻报道的形式，为了与传统而言的“虚假广告”相区别，本文“软文广告”中的信息皆为客观真实的信息。那么在此前提下，法律意义上软文广告的核心特征又是什么?

　　软文广告与虚假广告相比，在法律责任上的规定相差甚远——虚假广告的法律责任要大得多。似乎法律的逻辑是说，虚假广告的危害性要比软文广告大得多，因而二者所对应的法律责任则要有所区别。然而，这种逻辑是否成立呢?如果不成立，通过什么方法可以使得软文广告的法律责任更为公平合理?

　　本文试图运用法律方法解决上述问题。所谓法律方法，通常将之理解为应用法律的方法，以区别于研究法律的法学方法。而应用法律，最终做出法律判断，最基本的便是大小前提的建构。因此本文也将以此为线索，运用法律方法，以期“实现法律应用的目标”[4]。

　　二、建构小前提——探求软文广告的法律事实

　　“法律事实是否出现，或能否和为何把某种生活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解，使事实一般化是建构小前提的核心含义。”[5]抽象把握法律意义上的软文广告，建构法律适用的小前提，这需要同时对软文广告的生活现象以及与软文广告有关的法律规范有所把握。现就软文广告中法律事实的推导做一个尝试。

　　(一)推导过程

　　第一步，分析新闻报道形式下软文广告特点。新闻报道的形式，是软文广告最为经典的一种形式，所以先从这个生活事实进行分析。从新闻报道与软文广告的对比中可知，真正的新闻报道是公正客观的，起码读者对于新闻报道的信赖要大于一个明显的商业广告。正是因为广告受众心理上的这个差异，新闻报道形式软文广告的广告效果，要好于标明为广告的一般广告。分析可得，软文广告具有隐藏其广告身份的特点，具有欺骗性。

　　第二步，分析新《广告法》第十四条。该条规定广告应当显著标明“广告”字样，不得使消费者产生误解。从中可看出，软文广告的问题在于，明明是广告而没有显著标明其为广告。软文广告在这一点上欺骗广告受众，损害了因信赖而选择消费的消费者利益，也因此不正当竞争行为，损害了市场上公平竞争人的利益。所以，软文广告即使内容为真，法律也需要加以规制。分析可得，软文广告不具有广告的可识别性。

　　第三步，分析网购平台上的顾客评价。前两步的结论一结合，似乎可以得出软文广告就是不写明自己是广告的广告。而“不写明自己是广告的广告”这一定义，是没有意义的。要使其具有意义，则需要进一步定义广告。新《广告法》对广告的定义与旧法相比去掉了“承担费用”[6]。既然无需承担费用，那网购平台上消费者留下的评价、晒单等，客观上也是对商品或服务的介绍，其与广告的区别在哪里呢?我们很容易发现，其差异在于是谁给出信息，是来自于卖家还是还是消费者。这种差异决定了信息的可信度，只要是卖家提供的信息，买家尚会保有“王婆卖瓜自卖自夸”的疑虑，而中立方提供则会使人放松警惕。分析可得，关键在于谁是真正的信息提供者。

　　第四步，分析我国台湾地区《公平交易法》中关于荐证广告的“利益关系揭露原则”。台湾公平交易委员会荐证广告规范说明第三点第五款规定：“荐证者与广告主间具有非一般大众可合理预期之利益关系者，应于广告中充分揭露。”吴秀明对此解释说：“其规范理由为，上述利益关系倘非一般大众可以合理期待，荐证者基于虚伪之客观立场所为之代言，将不当扩大广告荐证之可信赖度，使消费者为错误之交易决定。”[7]这种利益关系有很多，只要符合不揭露便会增加可信度进而导致消费者因错误信赖而做出错误交易决定这一条件的，都能算作这里所称的利益关系。台湾地区这一原则，对于理解软文广告核心特征有着莫大的帮助。如前文所述，没有揭露信息的真正提供者，实际上便是违反了“利益关系揭露原则”。将这一理解带入新《广告法》，其第十四条要求可识别性，实际上可看作是对“利益关系”的法定揭露方式。因此种法定的揭露方式非实质上披露具体的利益关系，而仅是打上广告标记，所以这一揭露方式只能规制未提供信息提供者这一种情况，而其他“利益关系”则无法通过广告标记提醒消费者。比如，广告中采用某个研究机构的报告，用以说明某种功效，而实际上该研究机构的研究便是由该商家赞助经费。这一层“利益关系”仅仅标记为广告是不能传达给消费者的。分析可得，软文广告便是应揭露“利益关系”而未揭露的一种广告，即使已经标明广告身份的广告同样存在是软文广告的可能。

　　(二)小结

　　软文广告就是存在利益关系却没有任何揭露的广告。将软文广告理解成不打广告标识的广告易陷循环解释。经过这几步分析与总结，软文广告的法律事实逐渐清晰，虽然推导法律事实的过程应是循环往复不断进行，但目前对于软文广告的这一结论，对于具体案件事实认定已具有一定的借鉴意义。

　　三、建构大前提——寻找软文广告的法律规范

　　对于软文广告的法律责任，最直接的体现是新《广告法》第五十九条第三款以及第六十八条第一款。同是违法广告，关于虚假广告法律责任的条款主要是新《广告法》第五十五条、第五十六条以及第六十二条下的第四项。对比这些条款，虚假广告的法律责任明显要比软文广告的责任重。这不禁引人深思，软文广告比之虚假广告承担轻的多的法律责任是否公平合理?

　　(一)法律解释的动因

　　法律是抽象的，所以法律条文的规定大多是模糊的。过分强调法律规范的细致入微，一如《普鲁士一般邦法》，“洋洋一万九千多条，却也未能自如应对社会生活，相反，其中中药铺的方式反遭到‘无抽象理性’的讥讽，后无承袭者。”[8]模糊的法律需要解释，这可以算是法律解释的动因中较为常见的一个。而倘若法律适用后得出的结论是不能接受的，比如在刑法中一个明显更为恶劣的犯罪，其刑事责任却比更为轻微的犯罪应承担的刑事责任轻，这样的法律适用结果往往不能令人接受。如果法律解释可以让结果更能接受，追求此种效果便也成为了法律解释的动因。

　　法律责任的大小应与违法广告危害性的大小相匹配，若以责任反推危害性，是否便意味着虚假广告的危害要比软文广告严重的多?应飞虎、葛岩认为，对于虚假广告和软文广告危害性孰轻孰重的问题，是很难作出一个非此即彼的回答的。但其文章中对于两者危害性的分析颇为值得关注。[9]应飞虎、葛岩结合了抽样调查增添了科学性和可信度，其结论为笔者所认同。虚假广告和软文广告的具体危害程度，需根据个案具体分析，但不可否认的是，一直以来都存在对软文广告危害性认识不足的情况。当今社会，人们对于虚假广告的判断力已愈发强大，而软文广告卸除了人们的防备心理，其危害性甚至可以说在多数情况下已超过了虚假广告。以此来看，存在解释的动因。

　　(二)让结果更公平合理的解释方法

　　有媒体将新《广告法》称为“史上最严”[10]，但同样危害甚大的软文广告其法律责任却与之危害性不相匹配。难怪应飞虎、葛岩会发出感叹：“这种错误认识基础上确定的有关软文广告的法律责任需要做出修正。”[11]面对不公平合理的法律适用结果，修法固然是一种解决之道，但在现行法律尚未修改之前，只是给出修法建议是远远不够的。正如张明楷所言：“既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定。”[12]

　　首先，确定总体的解释思路。在分析软文广告的法律事实时，我们注意到软文广告隐瞒其利益关系，具有欺骗性、误导性，这种特性也正是虚假广告所具有的。因此，利用软文广告与虚假广告共同的特点，对虚假广告的条文进行解释，使得软文广告可以适用虚假广告的相关规定，这一思路切实可行。

　　其次，找到连接软文广告与虚假广告的概念。类似于大陆地区新《广告法》的虚假广告，我国台湾地区《公平交易法》上采用“不实广告”的概念，而对于“不实广告”的理解，吴秀明、沈丽玉认为：“其解释上除包括广告主‘积极提供不实之资讯’造成消费者误导之情形外，尚包括其于广告上消极‘隐匿’或‘未揭露’与该等商品或服务相关之资讯而足以影响消费者交易决定之情形。”[13]如果将台湾地区所谓的“不实广告”看作一种违法行为，这一违法行为违反的法律规范姑且称之为“真实的广告”。“不实广告”是对“真实的广告”这一强制性规范的违反，这一强制性规范有着正反两面的要求：正面是积极保证广告信息为真，是一种命令性规范;反面是不得隐瞒足以影响消费者交易决定的信息，是一种禁止性规范。

　　再次，对虚假广告定义作出解释，使其囊括软文广告。我国新《广告法》第二十八条规定了虚假广告的定义，本条第一款抽象地描述了何谓虚假广告，第二款则是对几种具体情形的列举。二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”可以看出，此条文没有将虚假广告定义为积极提供真实广告信息义务的违反，即命令性规范的违反，而是既包括提供“虚假”信息的方式又包括“误导”消费者的方式，前者可以解释成命令性规范，后者可以解释成包含了禁止性规范。换言之，我国《广告法》中的虚假广告完全可以解释成等同于台湾地区的“不实广告”。据上文分析，软文广告隐瞒了足以影响消费者交易决定的信息，即违反了禁止性规范。故而，软文广告也是一种虚假广告，适用于软文广告的大前提还包括适用于虚假广告的一切条款。

　　(三)小结

　　软文广告适用的规范，通过法律解释，扩大到虚假广告法律适用中的全部条款。通过这种方法，软文广告的法律责任便和虚假广告保持基本一致，法律适用带来的结果不公问题得到了一定解决。不仅如此，当软文广告可以适用虚假广告的相关责任条款后，关于软文广告的广告主、广告经营者、广告代言人责任缺少法律规定的问题，也找到了可行的解决方式。

　　四、结论

　　广告的商业价值不言而喻，更有着缓解买卖双方信息不对称的意义，这一意义的实现需要我们不断完善现有的广告制度，保证广告信息的真实。“真实的广告”作为极为重要的强制性规范，又可细分为正反两个层面的规范，即命令性规范——提供的信息必须为真，和禁止性规范——禁止隐瞒足以影响消费者交易决定的有关信息。软文广告就是对禁止性规范的违反，属于“不实广告”，其核心要素在于存在足以影响消费者判断的利益关系而又未予揭露。在法律责任的设置上，新《广告法》将软文广告与虚假广告区别开，且二者责任大小悬殊。在理解虚假广告和软文广告的危害并非如法律设想的前提下，简单适用法条，会得到令人难以接受的结果。而在法律的明文规定未修改之前，法律解释可以解决这一问题——对虚假广告的定义作出解释，将其等同于“不实广告”，这样一来，软文广告便可以适用虚假广告的法律责任。唯独如此，方能在解决责任设置不合理的同时，亦能解决软文广告下各主体的法律责任问题，从而在新《广告法》的背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。

　　作者：张远卓 来源：时代金融 2016年17期