关于我国新婚姻法中离婚制度的几点思考

内容摘要：
近年来，我国的离婚率直线上升，越来越多的引起人们的重视。2001年4月28日，第九届全国人大常委会通过并实施新《中华人民共和国婚姻法》。在此次婚姻法修改中，将离婚制度作为焦点问题进行了补充和完善，使此次修正案较原来婚姻法更具有科学性、实用性和可操作性，但仍有不足。首先对新婚姻法中关于离婚方面出现的新概念的理解问题作了解释（个人观点）然后,就协议离婚制度中出现的不足及今后协议离婚制度的完善进行了论述；其次，就我国新《婚姻法》确立的赔偿制度现状的不足，谈了几点个人看法，仅以供指正.
关键词：离婚制度、协议离婚、离婚理由、离婚损害赔偿制度
一、新婚姻法中出现关于离婚的新概念
离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。从古到今，随着人们对离婚问题提出的各种主张，离婚制度也在不断地发生着变化，从法律方面，立法者更是不断地对其进行发展和完善。
新

的罚款，不能从根本上制止该行为。再次，对再婚者难以发生作用。实际生活中，夫妻一方未达到和他人结婚的目的，编造种种理由欺骗另一方，直至与其达成离婚协议，对此如按现今的协议离婚监督措施，婚姻登记机关可应另一方的申请，宣布原解除婚姻关系的登记无效，但再婚的男女均将构成重婚。显然，此种情况下宣布婚姻登记无效将是进退两难的。
(二)、协议离婚制度的完善
协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭。为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。
1、要设立协议离婚的审查期制度。
依据《婚姻登记管理条例》的划定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，因为审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。故建议填补这一内容，丰富审查制度。审查期的规定必须长短适中，因其具有考虑期的性质，应以一个月左右为宜。在审查期考虑期间，符合当事人提出撤销离婚申请，婚姻登记机关应予准许。
2、要设立协议离婚的公正制度。
协议离婚制度中离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但是不具有强制执行力。故应增设公证制度。并规定下列离婚协议必须公证：离婚协议中有子女扶养费分期给付的;离婚协议中有财产给付,但在婚姻登记机关发放离婚证前不能交付的离婚协议中有债务分担的;离婚协议中有夫妻经济帮助,需要分期给付的。对上述四种离婚协议,由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关强制执行,无需重新提起民事诉讼

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3、要细化离婚后的监督措施。
为维护婚姻法的严肃性，惩处骗取离婚登记的行为。协议离婚制度应有具体的事后监督措施：首先应明确骗取离婚登记的具体内容和表现，婚姻机关可以此为依据:如当事人离婚后仍继续同居生活;离婚隐瞒夫妻共同债务，致使债权人的债权无法实现等，都应视为弄虚作假骗取离婚登记的行为;其次，增加骗取离婚登记的处罚种类，加大罚款力度。对骗取离婚登记的当事人除给予较大数额的罚款外有关部门还应对当事人假离婚生育、分房、调动工作进行适当的处理
三、关于离婚损害赔偿制度
为了完善我国婚姻法，加强保护离婚当事人的合法权益，我国在此次对婚姻法的修改中确立了婚姻损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权利，其过错行为导致婚姻关系的破裂，离婚时，无过错一方对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。离婚赔偿制度在2001年修改后的新婚姻法中缓缓出台的。修改后的婚姻法规定的离婚赔偿制度，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究损害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”，具有重大意义。但其内容不全面，不彻底，羞羞达达，遮遮掩掩，"犹抱琵琶半遮面"，致使许多婚姻赔偿仍然被遮挡在法律保护之外。
(一)、赔偿范围过窄
首先，新婚姻法没有规定无效婚姻和可撤销婚姻的过错方和侵权人承担赔偿责任，其规定是不全面的，具有明显的缺陷。一是纵容一些人钻法律空子，使弱势受害群体的合法权益得不到有效保护；二是不符合一般民事责任理论。民事责任理论并不排除无效民事行为中过错方或侵权人的民事责任。这在其他民事法律中都有规定，如《合同法》第六十一条关于无效合同的民事责任规定："有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。"可见，是完全有其理论根据的。将来修改婚姻法时，应当设立婚姻被确认无效和被撤销后的法律后果，并规定对于造成婚姻无效的过错者和在无效婚姻关系存续期间侵权者承担民事责任.
同时，对合法婚姻的赔偿范围，新婚姻法只规定了重婚、同居、暴力、虐待和遗弃四种情形，其范围也明显过窄，使许多婚姻侵权得不到处理。从修改后的婚姻法实施情况来看，涉及到婚姻赔偿的问题主要有：(1)、通奸；(2)、嫖娼；(3)、婚外同性恋；(4)、婚内性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚内传病；(7)、非暴力性侮辱和诽谤；等等。上述几种情况是否都可以作为婚姻赔偿，尚值得研究，由于篇幅限制，仅就下列几种情形是完全应当作为离婚赔偿的进行论述。
(1)、婚外生子。婚外生子（女），是指因婚外情怀孕所生之子女。应当指出的是，这里所说的婚外生子，是指配偶一方与婚外异性尚不构成同居关系所生之子女。按照婚姻法第46条规规定的同居，追究赔偿责任。从司法实践来看，婚外生子(女)，都是在对方不知情的情况下怀孕生子，对另一方所造成的伤害，非常严重，有的甚至是难以估量的。如五十岁的老汉张某，到2002-年8月中旬，才知道孩子不是自己的。这时孩子已经十几岁了。他接受不了这个现实，便提出离婚，并要求对方给予经济补偿和精神赔偿。对于张老汉的请求，法院难道不应支持吗？可以说，这种伤害，比一般同居还要严重的多。法院应当受理并做出判决赔偿.但作者也发现，由于婚姻法规定的婚外情赔偿范围定在同居内,对于没有达到同居程度的婚外生子，要求赔偿的法院并不支持。即使接受此案例,但在判决上也各不相同(适用法律不同)。有的直接适用婚姻法第46条，有的以违反夫妻互相忠实义务，适用婚姻法第4条，有的以侵犯名誉权，适用民法通则第121条。
(2)、婚内传病。婚内传病，是指在婚姻存续期间，一方配偶将疾病传染给另一方。如男方得了性病，传染给女方，女方怀孕后，多次作流产手术，身体受到严重摧残。男方提出离婚时，女方提出赔偿。
(3)、非暴力性侮辱和诽谤以及揭露隐私。即一方为了离婚或出于其他目的，对另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和诽谤及揭露隐私手段，侮辱、贬低对方人格，毁损对方名誉。对此，在离婚时，受害人提出损害赔偿的，人民法院应当支持。因为我国民法律和刑法都禁止侮辱和诽谤，婚姻赔偿未作规定，显然是一个缺陷。
(二)、责任主体不合理
最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释，限制离婚配偶向第三人索赔。这一规定存在明显的不合理。从法律规定的离婚赔偿的四种情形看，都可能有共同侵权人。其中重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，则不构成共同侵权外），属于必要的共同侵权；暴力、虐待和遗弃，虽然可以由配偶一方单独实施，但从现实生活和司法实践来看，配偶一方与其他人员（主要是共同生活的其他家庭成员，同时也包括家庭成员以外的其他人员）对另一方配偶共同实施暴力、虐待和遗弃的时有发生。首先，从理论看，共同侵权应当赔偿，这是民事责任的一项基本原则。将第三人作为共同责任人，符合共同侵权的归责原则。其次，从实践来看，便于诉讼。将第三人作为共同侵权人，能够在同一程序中一并解决，符合诉讼经济原则。最高人民法院规定只能向侵权配偶本人索赔，不能向第三人索赔，显然违反了共同侵权的归则原则。因而，该规定的不合理是十分明显的
(三)、离婚才能赔偿，与诉讼时效相矛盾
新婚姻法第46条和最高人民法院的司法解释都规定，只有

当配偶之间的四种侵权情形"导致离婚"的，才能提出损害赔偿。也就是说，不离婚，配偶之间不能提出损害赔偿。而民法通则136条第1款（一）项规定：身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期限为一年。但由于婚姻关系的特殊性，夫妻因一方的暴力或与第三者同居等侵权行为，当时并没有引起离婚（因过错方表示改正错误，或者受害配偶为了维持夫妻关系和家庭利益，原谅了过错方的行为，没有追究侵权方的过错和提出离婚），以后离婚时，前述侵权行为（有的不具有连续性）已超过了诉讼时效，在离婚时提起赔偿，就会因过时效而败诉。可见，这一规定存在明显的缺陷。这样规定，婚内侵权就得不到有效保护。其结果必然是：一是鼓励人们离婚；二是不及时离婚，因而，立法机关应当予以修改，要么允许婚内赔偿，要么对婚姻赔偿的诉讼时效作出新的规定。同时在离婚损害赔偿上还应明确赔偿的义务主体
《婚姻法》(修正案)第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿。(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力;(4)虐待、遗弃家庭成员的”。在此规定中，离婚损害赔偿请求权的权力主体是很明确的，即离婚的无过错配偶。然而，对其义务主体却没有明确的规定。即不知该规定义务住体是仅指离婚过错配偶，抑或是也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为有过错的第三人。笔者认为，由于近年来一些第三者打着“爱情”的幌子，明日张胆地羞辱、谩骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，则要求离婚损害请求的义务主体，除离婚过错配偶外，还应包括实施破坏的第三人。
(四)、损失要赔偿，精神损害更要赔偿
离婚损害赔偿包括财产损失赔偿和精神损害赔偿。精神损失赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受损害，往往以精神损害为多，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。因此立法除规定承担损害赔偿责任外，还应规定可请求给付抚慰金。前者着重填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。此外，根据我我国民法通则第一百二十条规定的精神，侵害名誉权等人格权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和损害赔偿责任两种方式。笔者认为，离婚中精神利益损害的民事责任，也宜兼采非财产责任和财产责任两种方式，可更好地维护受害人的合法权益。
21世纪之初的