浅谈婚姻忠诚立法的制度经济学分析

　　[论文摘要]大量存在的婚姻不忠诚现象是一个严重的社会问题，文章采用制度经济学的方法分析法律应该对解决这个问题发挥什么样的作用。因为法律作为外在制度具有一系列优势以及外部利润的存在，婚姻忠诚立法是有价值的，但是考虑到执法的成本，立法应该有一定的限度。

　　[论文关键词]婚姻忠诚；制度；道德法律化

　　当前，大量存在的婚姻不忠诚现象是一个严重的社会问题。法律对于解决这个问题应该起到什么样的作用，引起了社会激烈争论和法学家的关注。例如是否在婚姻法中加强对婚姻不忠一方的惩罚，是否在刑罚中设置包二奶罪等。本文采用制度经济学的方法对这一问题做一分析，需要指出的是我们采用的是新制度经济学的有关理论。

　　一、以制度框架理论分析婚姻忠诚立法
　　婚姻忠诚立法是一种道德的法律化，道德和法律可以放在新制度经济学的制度框架理论中分析。制度构架的拓展是新制度经济学的一大贡献。它将制度界定为行为规则，这些规则禁止着不可预见行为和机会主义行为。新制度经济学从制度的起源将制度划分为内在制度和外在制度。“内在制度是从人类经验中演化出来的，它体现着过去曾有益于人类的各种解决办法。其例子即有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗，也有盎格鲁——撒克逊社会中的自然法。违反内在制度通常会受到共同体成员的非正式惩罚。”从新制度经济学内在制度的定义中我们可以看到道德属于内在制度的范畴。内在制度按其监督遵守情况和惩罚违规方式又可以分为非正式的内在制度和正式的内在制度。非正式内在制度以非正规的方式发挥作用，不会引发有组织的惩罚，但会受到非正式的监督和制裁。道德、风俗、习惯等都属于这种规则。正式的内在规则虽然也是经验产生的，但它们是在一个群体内以正式的方式发挥作用并被强制执行的内在制度可减少机会主义行为，促进人们准确预期，减少成本，促进合作，对维护一个社会的正常运转有重要意义。以前面所说的讲真活这一品德为例，如果人们较普遍的保持诚实，那么这个社会中合作的成本就会很低，大量合作可以达成；如果一个社会欺骗成风，各类主体终日担心自己遭欺骗，并揣测怎样能够骗人且不受惩罚，那么这个社会人们的交易就很难达成，合作的成本就很高，社会难以有效的运转。外在制度被定义为设计出来并靠政治行动由上面强加给社会的规则，外在制度是自上而下地强加而执行，它的设立和执行需要一批代理人，这些代理人通过一定程序获得了权威。法律就是一种典型的外在制度。外在制度不仅配有惩罚措施，而且这些措施是通过各种正式的方式强加于社会的，比如法律通过警察、法院、监狱等暴力机关来强制实施，或者说强制是通过公权力来实施。外在制度与内在制度相比具有以下优点：（1）外在制度比较明确。内在制度如风俗、习惯、道德等往往含义比较模糊，没有得到清晰的阐述，也就难以被足够广泛的理解。外在制度则不同，由于它是一批有政治权威的代理人通过严格的程序创设出来的，而且往往具有成文的形式，并有对这些规则进行解释的专门机关，这就使这些规则容易被认识，从而节约了人们了解信息的成本。可以想象一个商人到某地去做商品交易，但当地有独特的交易风俗习惯，如果不了解，势必大大影响其交易的达成和执行；而如果他想事先准确掌握当地的风俗习惯，他可能要咨询有关的人士，这就可能需要他支付大量的信息成本。而如果这种风俗或者习惯用法律编纂出来，这位商人就会很容易找到这些信息，从而降低了信息成本。再者，内在制度含义含糊，容易被任意的解释，这也增加了人们合作的风险，而外在制度这方面可有效避免。（2）外在制度的惩罚更具确定性。违反内在制度的人大多是受一种自发的裁决，这种自发的裁决往往带有很大的偏见和倾向性。在现实中我们也可以看到，一个受欢迎的演艺圈的名人做了败德之事很容易被人们宽容，而同样的事情发生在一个普通人身上人们对他的谴责则严重得多。而且外在制度还可以强化国家机关对裁判者的监督，例如法院的审级是数级，上级法院对下级法院进行监督，下级法院法官因为不愿看到其判决被上级法院推翻，那么下级法院就受到了一定的控制。（3）外在制度的正式惩罚更有威慑力。内在制度大多靠自发的方式进行惩罚的，即使违反了规则也容易逃避惩罚；而且内在制度的惩罚缺少层次，违反了内在制度受到的惩罚是同一种形式，只是轻重有些区别。这些因素导致内在制度的威慑力不足，难以禁止人们的机会主义行为。外在制度则不同，它由统治者制定，以国家的强制力作后盾，有军队、警察、法院、监狱等实施工具，违反了外在制度往往会遭到主动追究；而且外在制度的惩罚措施从轻到重很有层次性，可以保证对各种情节不同行为保持强有力的威慑，从而达到禁止人们的机会主义行为的目的。（4）外在制度更能促进契约的达成，避免囚徒困境。契约的达成和执行往往需要一个第三方提供保证，如果国家担任这个第三方的角色，显然比其它的非政府机构更值得信赖，从而促进契约的达成。这种合作避免了囚徒困境。囚徒困境是两个囚徒不能进行合作而使他们的处境变得糟糕的情况。在他们受审时，他们不能确定是应该拒绝供认使他们都无罪，还是应该供认把责任都推给另一囚徒，使自己免责。
　　运用新制度经济学的制度框架理论我们得出，作为外在制度的法律与作为内在制度的道德相比，具有一系列优点：（1）法律更具明确性。法律是由国家机关制定或认可的，无论是被制定出来的成文法还是被认可的判例法、习惯法、国际条约等都具有比较明确的形式，并向全社会公布，出现模糊不清的情况还有专门的解释机关作出解释，统一人们对法律的理解。这些都方便了人们准确把握法律的内容，从而节约了信息成本。而道德则不然，它是由人们在长期的经验中演化而来的，没有明确或成文的形式，也没有权威的机关对某种道德作出解释；因此人们对一种道德的理解往往千差万别，导致了人们信息成本的增加。比如说见义勇为这种道德，人们对它就存在各种不同的理解。有的人认为凡是救助危难的行为就是见义勇为，有的人则认为只有在主观上明知救助别人自己有危险的情况下去救助才是见义勇为；有的人认为见义勇为只限于救助别人的生命和人身安全的行为，有的人则认为见义勇为还包括救助公共财产安全的行为。显然想搞清楚人们持那种道德观点是件要付出很大成本的事情。（2）法律的惩罚更有威慑力。违反道德所受的惩罚主要是社会舆论的谴责和受其他社会成员的排斥。这种惩罚的严厉程度往往不足以禁止人们的机会主义动机。而法律则不同，惩罚有民事、行政、刑事等多种性质的制裁措施，不同性质的制裁措施内部又有轻重不同的制裁手段，可以对各种性质、情节不同行为进行强有力制裁，从而有效禁止人们的机会主义行为。道德制裁的实施是人们自发的，没有专门的执行人员，违反道德规则的人容易逃避制裁。法律则不同，它以国家的强制力为后盾，有警察、检察院、法院、监狱等暴力工具；他们对一些违法行为会主动追究，减少违法者逃避制裁的几率，从而增加有机会主义动机的人的预期成本，因为违法者违法的预期成本不等于法律的制裁数额，而等于制裁数额与制裁机率的乘积。如我们前面提到的道德作为一种内在制度，其惩罚带有任意性，往往有失公正和公平。法律则不同，法律追究责任不仅通过专门的机关进行，而且有严格的程序，精通法规的执法、司法人员遵循法律程序作事，其公正性相对要比道德制度下任意制裁要高。（3）法律可在更大范围内促进契约的达成，避免囚徒困境。前面我们多次提到，内在制度有效实施的范围是有限的，道德也不例外。比如说一个小的村落里，人们很熟悉，了解彼此的信用和财产状况，人们会自觉遵守诚信的道德进行交易，否则就会遭到乡亲的排斥。但如果有一天从外地来了一个人，想与村民作交易，除非是现买现卖交易就很难达成；对一个外地人来说，即使他违反诚信规则，对他进行排斥，对他的影响还是很有限的，这种情况下只有道德制度是难以促进交易达成的，双方可能都会因此失去潜在的收益。如果有法律制度，对违反诚信的行为进行制裁，或者说有国家机关担保契约的执行，这种交易就容易达成，避免了囚徒困境。正是以上法律这种外在制度与道德这种内在制度相比具有一系列优点，我们将某些道德法律化才是有意义的。因为法律具有这样的优势，我们应进行适当的立法，来促进婚姻的忠诚。

　　二、以制度变迁理论分析婚姻忠诚立法

　　婚姻忠诚立法是一个制度变迁过程。制度变迁理论是新制度经济学的重要组成部分，“制度变迁可以被理解为“一种效益更高的制度（即所谓‘目标模式’）对另一种制度（即所谓的起始模式）的替代过程”。新制度经济学家诺思认为，制度变迁原因在于外部利润的存在。在现有的经济安排给定的情况下，这些利润是无法获得的我们将这类收益称之为“外部利润”。通俗讲就是某种利益在甲制度内是无法实现的，这种外在利润外在于甲制度，只有将甲制度转化为乙制度，这种利润才会实现。只要这种外部利润存在，制度就没有实现最优化状态。只要这种外在利润存在，制度就可能实现变迁。制度变迁的结果一种可能是实现帕累托最优状态，即在不损害任何人利益的前提下，至少使一个人获益，这种情况现实中比较少；另一种可能是实现卡尔多-西克斯状态，即一种制度变迁给某些人带来收益，同时对某些人带来损失，但这种收益大于损失，也就是说给社会带来净收益，大多数制度变迁实现的是这种状态。因为婚姻不忠诚，导致社会不和谐，我们适当的立法可以促进社会健康发展，这就是我们实现的外部利润。
　　婚姻忠诚立法是有限度的。婚姻忠诚立法是道德的法律化，而道德法律化这一制度变迁过程，要消耗很多社会资源。首先立法过程是需要大量成本的；其次，立法后我们要进行宣传是需要成本的；再次，如果有人违反了这种法规，追究他的法律责任更是需要消耗大量的人力、物力、财力。如此之多的成本，决定了社会不可能将大量的道德法律化，当然也没有必要将大量的道德法律化，因为我们看到现实生活中，有很多行为只靠道德制度用低廉的成本就可以很好的规范，将其法律化反而是缺乏效率的。我们前面用制度变迁理论得出道德法律化只有在这种制度的变迁收益大于制度变迁成本时才可能实现，这也必然包含道德法律化是有限的，一些法律化后不能给社会带来净收益的道德是不应该被法律化的。
　　对道德法律化的限度问题，也可以说是那些道德应该法律化的问题，西方的法学家们多有论述，比较典型的是博登海默和富勒的论述。博登海默认为“在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实的履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求远远超出了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必须的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。”并认为“那些被认为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德规则的约束力的增强，当然是通过将他们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调节两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德，愿望的道德是关于幸福生活、优良和人的力量的充分实现这些方面的道德。义务的道德指的是一个有秩序的社会所必不可少的一些规则。富勒认为义务的道德与法律最为类似，一些义务的道德所要求的行为正是法律所要求的行为，这实际是某些义务的道德被法律化了。我们分析一下博登海默和富勒的观点就会发现他们的表述，是有其经济合理性的。无论是博登海默所说的社会交往的基本而必要的道德正当原则还是富勒所说的义务的道德，都关系到人类的重大利益，是人类社会必不可少的行为规范，将其法律化给社会带来的收益一般是巨大的；而且这些要求是比较容易被人们所接受的，其法律化的成本会相对其他类的道德会小一些（博登海默也提到第一类基本要求是极为可欲的），这样这些道德法律化就很有可能给社会带来净收益。但他们把道德法律化的范围限定于社会交往的基本而必要的道德正当原则或义务的道德又是笼统而不准确的。根据新制度经济学的制度变迁理论，一种道德只要其法律化的收益大于成本就可能被法律化，这些基本的道德或义务的道德不一定会给社会带来净收益，也不是只有这些基本的道德或义务的道德被法律化可能带来净收益。对于婚姻忠诚立法的限度，笔者认为在婚姻法中应加重对过错一方的惩罚，让婚姻不忠的一方在分财产方面更加不利。至于包二奶罪还是不设为佳，因为其执法成本太高，社会无法负担。