试论《清代习惯法：社会与国家》读后感

　　论文摘要 《清代习惯法：社会与国家》作为法律史研究中的范例之一，它在大量案例的基础上探讨了清代习惯法与国家制定法之间的关系，其行文时运用的写作方法，以及对前辈学者研究成果的批判与继承等方面仍值得我们学习借鉴。本文试着从习惯法与国家法的关系的角度来谈谈自己的心得体会。

　　论文关键词 清代 习惯法 制定法 社会与国家

　　《清代习惯法：社会与国家》（以下简称《清代习惯法》）是梁治平先生的著作，该书是他的一项关于中国文化与现代化研究课题结束之后的扩展之作，并由中国政法大学出版社于1996年出版。形是论古，实则喻今。法律可以是由本土自然发生的，也可以是外来构建的，但是任何一种方式的有效性都有一定的局限。笔者对《清代习惯法》一书的体察暂列如下：

　　一、作者简介
　　梁治平：“主要从事法律史及法律社会学等领域之研究，著作八、九种，文章数十篇，主编法学类丛书两种，编辑社科类书刊一种，组织学术活动逾百；曾游学欧美，讲学港台，足迹至于海外，略为人知。
　　以读书为乐，以学术为业，研究涉乎古今，比较及于中西，惟古文不精，西文欠通，学术碍难专精。虽然，每著一书，每撰一文，必苦心孤诣，力求发人所未发。立言不求传世，但求无愧己心，不负读者。
　　尝追随法儒孟德斯鸠，以文化阐释法律，以法律阐释文化，创为法律之文化解释。自法学出，然素尚史学之视界广博，哲学之分析精微，群学之方法贯通，尤喜人类学之观察细致，反思深刻。治学不拘一格，凡有用之材料，可行之方法，尽皆援用，而少受制于学科界分；重意义世界、俗民生活、自生秩序；运思在史学与哲学之间；惯以解释立场，求理解之可能。
　　学重说理，文尚简约。善倾听，不因人废言，唯公是听，唯理是从。不变于己，无改于人。有所为，有所不为。行事在可为可不为之间。无意于事功，尤不以改造世界为务。入学界数十载，先执教鞭于大学，后专著述于研究院，以发表之文字计，年不过数万言，若以申领课题之数量论，则一无可陈。惟平生所为，率皆无违乎己心，故亦足自满也。”
　　二、本书概要

　　《清代习惯法》由法律社会学立场出发，依据清代官府档案，民间契约和民国初期的司法调查等第一手材料，在前人已有研究的基础上，对清代习惯法进行了较为系统的探究，其讨论的范围，涉及清代习惯法的渊源，背景、流变、直至习惯法的性质，形态、功用、以及习惯法与国家法的关系和习惯法研究在社会理论上的意义等等。
　　全书正文有十部分组成，包括：“导言”，“问题”、“民间法、习惯和习惯法”、“材料、概念与方法”、“习惯法起源举例”、“习惯法制度考略”、“习惯法与国家法”、“再论习惯与习惯法”、“习惯法与社会”、“余论”，其中，所占比例最重的是“导言”和“习惯法制度考略”这两部分。从内容上看，作者的重点是在于厘清“习惯法”这一概念，试图在国家法之外，寻找到针对中国传统社会的新的解释途径。
　　三、启示
　　只要是人聚居的地方，就会产生社会控制，就会形成规则，不论古今中外，习惯法的存在都有一定的绝对性。然而，不同的国家地区习惯法的发展有着不同的命运。英国的习惯法经过上百年的沉淀，迄今仍然是主导生活的“法律”之一。他国的法律是在他国的历史环境中成长起来的，舶来之法真能在中国长势良好，枝繁叶茂？八十年代以来的司法实践证明了一个问题，脱离现实的法律是难以实施的，只是被架空的一纸虚无，外来的“法律帝国”如果不加以调整难免水土不服。本文接下来试着从以下几个方面谈谈对《清代习惯法》的感悟：
　　（一）清代习惯法和国家法
　　《清代习惯法》指出在清代，习惯法是民间法中的一种：习惯法是诸多非正式法源——民族法，宗族法、宗教法、行会、帮会法中的一种，表现为婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等“乡例”，是一定范围内的社会组织或地域范围内流传、认可、通行的规则或规范。并特别指出，习惯法是狭义上的自成统系，不能将所有非国家法—民间法都算入习惯法的范畴。
　　习惯法的概念在理论界与人们通常的话语中是纷繁芜杂的，常常与民间法、活法等混同，几乎成了非国家法都是习惯法的现状。对于研究对象到底是什么如果都是混沌的，将难以使习惯法的研究上升到能与国家制定法研究同等对话的层面。因此，区分，为进一步比较习惯法和国家法提供了可能。区分习惯与习惯法提出的问题是：习惯必须要通过某个中介环节，某种制度化途径才能上升为法律，那么，这种中介环节究竟是什么？与这种中介环节相关的习惯法与国家法的联系和互动又是怎样的？延续这个问题，《清代习惯法》展开了探究清代社会形态的旅程。
　　习惯法与习惯不同。后者相对于前者，不仅具有强制性、官方权威和常规性，更重要的是确定了关系双方可以期待的义务和权利关系。习惯必须通过某个中介环节，通过某种制度化途径，才能上升为法律，尽管这种法律仍然是以一种区别于国家制定法的形态出现。梁治平将习惯与习惯法的区分标准设定为：一是习惯法关系到权利和义务的分配关系到彼此利益冲突的调整；二是习惯法相对习惯而言更具确定性和操作性也更适于裁判。
　　“中国社会没有群、己（社会与个人）的明确界限，因此也缺乏建立在此基础上的普遍性的道德”“社会缺乏阶级对立，以至国家和社会界限不清，国家消融于社会，社会与国家相混融。”科举考试为普通百姓提供了通往仕途的机会，这种形式上的公平很大程度上缓解了社会矛盾。知识分子是以皇帝为代表的皇权统治的“棋子”之一，又是一个难以控制的工具。以国为家能够最大程度上吸收知识分子的能量。修身，齐家、治国、平天下，“家国一体”，“一表三千里等是整个社会相对统一的道德观念。家即是国、国即是家。百姓是子民，官员是父母。“孝悌”竟然成为了国家举贤纳德的重要的标准。所以，作为西方法学、政治学基础的二元对立社会结构论在中国并不完全适用。社会与国家界限的消融，也意味着，对民间纠纷的解决在一定程度是按照儒家道德标准为标杆。儒家道德标准要求人们以君子自省，民间的事务，只要大家都象君子一样谦让有礼，尊卑有序，就没有什么纠纷或者没有什么解决不了的纠纷。于是，国家根本就没有必要再陷入民间的具体纠纷之中，以至于“国家法鲜有户婚田土钱债”之类的内容，然而，普通老百姓多不是君子，纠纷频繁，这就为习惯法的发展和生存提供了广阔的空间。

　　《清代习惯法》得出结论：总之，习惯法与国家法之间既有相互配合乃至模糊不清的一面，也有分工甚至断裂的一面。对于国家而言，主要是从外部统摄，而缺乏对习惯的内在机理的衡量和应用；对于民间社会而言，道德的实施以及其他生活中的行为规范基本上是靠同一机制得以实施。如此，国家法和习惯法出现了一种深深的断裂。这种裂痕使得清代缺乏关于习惯性的说明性学理，缺乏对于从事这种探究和说明工作的群体。
　　作为一种社会制度，作为所谓民间社会秩序的自发显现，习惯法的每一步发展都与实际社会生活与社会组织的变化有着密切关联，清代习惯法的发展是明清两代社会生活的一面镜子。习惯法不仅反映社会现实及变化，同时也是社会发展中的积极因素。它规范着乡民的行为，为民间社会提供秩序，从而促进社会的和谐发展。
　　也正因为有了清代习惯法和国家法所构建的一种特殊的秩序，清代社会生活才会如此多样又井然有序，明清两代的中国人才可能在面对巨大的人口压力时创造出新的经济手段，一方面弥补资源上的匮乏，实现经济增长，一方面增强固有体制的弹性，使不至于在人口和资源的压力下崩溃。⑩清代民事习惯法是发达的，这种发达是因为统治者的“心有余而力不足”，也因为习惯法的好处（追逐利益；规避法律；杜绝隐患；寻求保障）。时至今日，社会环境发生巨变，可有些历史的东西仍未改变。
　　（二）当代中国习惯法和国家法
　　首先，传统观念的延续。“家国天下”的观念虽然在语言学中仍有显现，但是把家视为国，把自己当成被管理的子民这样的观念已经在逐步转变。如果说我们的社会在历史上并非二元对立的，这种对立是否被我们建构出来了？当今中国社会，国和家之间、公私之间要做到泾渭分明，谈何容易。面子文化、关系文化，不但在古代社会发达，现代社会一样兴旺。虽然，变化调试是存在的。
　　其次，习惯法的现实意义。那些强调国家法制高度统一，否认习惯法存在的想法是不切实际的。就英美法系而言，在经历上百年的沉淀后，习惯法始终有其存在的空间，不断有新的习惯法产生。因为社会的流变是绝对的，制定法不是万能的，尤其是我们这样一个面积大、人口众，民族多的国家，“习惯法乃是所谓‘小传统’。它们是更接近字面意义上的‘地方性知识’。它们为一个地方的民众所创造、拥有和信奉，他们构成这一或那一小社会的秩序。”豘《清代习惯法》指出，清代习惯法“是一个高度发达的文明的一部分，它所调整的关系相当复杂，它的许多制度也已经非常成熟，”豙这表明，习惯法作为传统社会的产物，并不是法律发展的低级阶段，而是众多法律体系中的一种，于清代，它已经相当发达了。在当代，它仍然有存在的空间。梁治平开篇批判了黄宗智先生的观点，认为他没有从西方“国家·社会”的二元模式中摆脱出来，直接将西方的经验生搬硬套到中国的现实中来。
　　习惯法既是国家法的重要来源之一，又可以弥补国家法的不足。习惯法在调节人际关系，干预社会生活的过程中，往往为国家法所吸收，成为被国家认可的法律规范，上升为国家法。国家法对社会关系的调整是通过权利义务的明确和具体规定来进行的，即使再健全的国家法制，也不可能像习惯法那样渗透到人们的衣食住行，烙印在日常生活的每个方面，所以习惯法完全可以丰富和弥补了国家制定法的不足。习惯法还是民族法研究的重要内容之一，许多民族立法中的变通规定，直接来源于民族习惯法。
　　总而言之，梁治平的清代习惯法研究采取的是一种独特的视角。这主要是表现在通过清代习惯法来解释中国古代的“社会与国家”的关系。反过来说，也就是从“社会与国家”关系的角度来理解和把握清代习惯法。然而，在研究方法上与梁治平过去使用的“通过法律解释文化，通过文化理解法律”的路径也甚有关系。而现在则是对法律进行社会学的解释。