浅论比例原则与网络谣言入罪

　　论文摘要 作为公法的一项重要原则，比例原则与公民基本权利的保障密切相关。任何对基本权利构成妨碍的干预措施，必须符合比例原则的要求。网络谣言入罪主要涉及言论自由权、隐私权等公民基本权利，需进一步判断该项基本权利的干预措施是否逾越了比例原则的限制。本文通过对比例原则进行分析，分别审查网络谣言入罪与三个子原则（即妥当性原则、必要性原则、狭义的比例性原则）的关系，得出网络谣言入罪不符合比例原则的结论。
　　论文关键词 比例原则 合宪性 言论自由

　　一、引言

　　随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，网络已经成为法律意义上的“公共空间”。从应然的角度来说，网络并不是法外之地，网络谣言也确实对社会秩序以及人们的生活有着非常恶劣的影响。对于网络造谣、传谣的打击是全体国民的普遍愿望，但问题是，采取什么样的方式才会在打击网络谣言的同时充分保障公民合法的言论自由与合理的政治诉求，促使公权力更具合法性、合理性，不至于为了追求公共利益而过度侵害人民权利。

　　二、基本权利限制的合宪性标准——比例原则

　　为了处理基本权利保障与限制之间的关系，公权力对人民基本权利的限制不得不规定明确的标准。一直以来，得到国际社会广泛认可的限制条件有公共利益原则、法律保留原则和比例原则三大条件。本文主要是从比例原则切入，并依此判断国家公权力行为的合宪性，对公共利益原则和法律保留原则不加赘述。从广义上来说，比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例性原则三个层次。
　　（一）妥当性原则
　　妥当性原则是指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的，也称适当性原则。如果公权力手段无法达到目的或者无助于达到目的，则违反了妥当性原则。
　　那么，网络谣言入罪所要达到的目标是什么？按照司法解释的规定，即适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要，为在司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据豎。网络谣言入罪能否达到既定目标，从根本上解决问题，必须综合考虑理论和实践上的各种因素。只有该手段能达到上述目的，才符合妥当性原则。
　　（二）必要性原则
　　必要性原则是指在妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择对于公民基本权利侵害最少的方法，也称最小侵害原则。
　　治理网络谣言的措施包括民事赔偿、赔礼道歉、停止侵害、行政处罚、刑罚等诸多手段，这些手段或多或少都会起到治理网络谣言的作用。但是，立法者不论选择何种手段，都应当保证该手段对公民基本权利的侵害最少。讨论是否将网络谣言相关行为纳入犯罪范畴，需要结合当下的社会背景，立足普通人的公正观念客观地考察这一行为是否具有相当的社会危害性，达到了必须用刑法加以规制的程度。
　　（三）狭义的比例性原则
　　狭义的比例性原则即保护的公共利益与侵害基本权利之间要保持适度的平衡或均衡，不得予人民过度之负担。用俗语来说，即不得采取“杀鸡取卵”的方式。
　　网络谣言入罪给打击网络谣言带来多少效益，又对公民网络言论自由的权利有多少损害，两者在价值上和数量上是否合乎比例？如果效果微小，对公民基本权利的限制甚多，即不符合比例原则；如果效果显著，对公民基本权利的损害少，即符合比例原则豏。正如孟德斯鸠所言，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止。

　　三、比例原则与网络谣言入罪之合宪性思考

　　（一）从妥当性原则看网络谣言入罪
　　毋庸置疑，通过界定寻衅滋事、非法经营、诽谤等罪名的范围，能够起到划分网络言论自由边界的作用，为打击网络谣言的行为提供相对明确的标准，对指导司法和行政机关办案有重大的意义。然而，目的和手段之间的关联性不能仅凭主观想象，需要科学的验证手段。
　　笔者认为，如下几个方面的原因会导致网络谣言入罪无法完全达到既定目标：
　　1.从公众参与度来说。最高法院审判员指出司法解释出台前，两高进行了一年多的调研，收集了大量案例，对具体数量征集了相关部门意见，并进行了慎重研究和专业论证。但是，两高并未给出相关的数据支持和理论基础，更没有引入公众参与机制。在与公众密切相关的网络言论自由权上，社会组织和网民参与网络管理的积极性和主动性并未被发掘，网络谣言入罪的社会容忍度值得怀疑。
　　2.从制定主体（立法级别）来看，以司法解释的方式来打击网络谣言，立法级别过低，存在诸多可操作空间。言论自由是宪法规定的一项基本权利，《宪法》第三十五条明确规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。司法解释不足以展示立法者慎重的态度，不利于树立法律权威。笔者主张，对公民基本权利的限制，相比于司法解释来说，立法解释更为妥当，更有利于实现言论自由的价值。如我国《立法法》第8条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。
　　3.从解释出台后各方反映来说。两高司法解释出台后，不少网民担心自身言论会不小心入罪。对于拥有百万关注者的网络大V，转发未经核实的消息，更需持慎之又慎的态度。对于普通网民来说，如何准确地把握网络言论自由、网络监督权与网络诽谤之间的关系存在一定的难度。网络谣言入罪可能成为限制网民言论自由的“潜在杀手”，压制批评的声音。

　　4.从公民权利救济制度来说。权利救济是指公民权利受到非法侵犯时运用司法或行政复议的途径申诉以维护自己的合法权益。公民在网络上的言论表达虽然获得了官方的认可与包容，但仍缺乏法律制度的充分保障。缺乏法律的保障，公民在实现民主权利时缺乏“安全感”。在被处罚的网站或个人对处罚结果不满时，权利救济机制便成为了他们的最后一根救命稻草，而两高司法解释仍未有详细规定公民权利救济机制的法律条款。
　　可见，上述网络谣言入罪与立法目标之间的因果关系并不十分清楚，还仅停留在逻辑推理层面，其具体实施效果有待进一步考察。退一步说，即使网络谣言入罪的作用明显，但其无疑是以一定程度上以限制网络言论自由为代价，因而在运用该解释的过程中，不能将法律明文规定的行为做扩大解释，无限扩展犯罪的范畴。
　　（二）从已有网络监管体系和网络谣言的生成机理看，网络谣言入罪不符合必要性原则
　　根据前述必要性原则，如果能够证明网络谣言入罪是对人民权利最小侵害之方式，能有效地整治网络谣言，那么网络谣言入罪就具有合理性。对此的分析，主要从以下两方面进行。其一，立足已有的网络监管法律法规，探讨网络谣言入罪对整治网络谣言的必要性；其二，网络谣言的生成机理决定了网络谣言入罪并非最有效的手段。
　　1.梳理现行法律法规，重新界定有关网络言论的规定。我国网络监管的法律规范多种多样，不但有正式的法规法规，也有非正式的行政命令、决定。一方面，我国《刑法》对以造谣等方式煽动颠覆国家政权、编造并且传播影响证券交易的虚假信息、编造恐怖信息等等行为已经做出有罪规定豖。在行政责任方面，《治安管理处罚法》第二十五条也对造谣行为的处罚做出了规定。在民事责任方面，《民通意见》、《侵权责任法》等对网络谣言导致的侵权责任也有规定。根据刑法谦抑性原则，只有在动用其他的法律手段不能有效处罚和预防违法行为时，才有动用刑罚的可能性。网络谣言入罪，不管是从能力，还是从成本上来说，都是不经济的。另一方面，我国在网络审查方面，有预先过滤、强行关闭网站等强制手段。尽管一些监管方式饱受国内外批评，但网络监管是政府的职责。学者陈运生说过“对于某些基本权利，由于其具有较其他基本权利更为优越的地位，因此必须实行更为严格的保护；而对于像经济自由这类的非构成基本权利核心价值的领域，则宜以较为宽松标准来进行审查。”
　　2.遵循网络谣言生成机理，有效地治理网络谣言。网络谣言的核心是信息问题。以往治理谣言，往往从提高公众的鉴别能力、增加信息透明度等出发，这些按照谣言的生成原理所采取的措施，是治理谣言的必要手段豘。按照谣言生成机理采取的措施，能有效地疏导网民的不满情绪，显然是最有效的手段。况且政府采取信息透明度公开，不仅不会侵害公民的基本权利，还能增加公众对政府的信任感，推动政府职能的转变，真正建设人民的政府。类似“军车进京，北京出事了”等便不在有被疯转的土壤。从谣言生成机理采取措施，能在违法行为和犯罪行为之间留下合理的缓冲空间，使得某些违法行为不用面临承担刑事责任的风险豙。可见，网络谣言入罪不符合必要性原则。
　　（三）网络谣言入罪不符合比例性原则
　　在适用狭义的比例性原则时，判断网络谣言入罪是否符合比例，即判断网络监管与网络言论自由是否保持了适度的平衡。为保护言论自由而放弃对网络的监管，为维护公民其他权利不受侵犯而压制言论自由，这些都不是一个民主法治国家理智的选择。
　　近年来，随着网络的负面效应逐渐暴露出来，由于网络谣言具有多样性、隐蔽性、匿名性、控制难度大等特点，在互联网上出现了“视频白痴”、“谣言事件”、“淫秽暴力”等现象，给人民造成极大的困扰，网络侵权现象层出不穷，我们不得不对网络的安全形势产生担忧。针对这些弊端，网络谣言入罪有助于实现对网络的管理，构建和谐的网络秩序。
　　诚然，网络谣言入罪的确具有上述法益。然而，限制公众言论自由本身，对于以自由、民主为基本建构的国家体制而言，亦有巨大的腐蚀作用。我们应该看到，社会公众可能会因恐惧刑罚处罚而导致自由的压抑，使得言论自由的实现事实上落空。避免公民因网络言论遭到公权力的打击报复，在维护网络安全的同时最大限度保障公民的网络言论自由等问题，如何正确把握适当的比例，权衡各方利益，仍是我们面临的巨大难题豛。同时，在出台前，该司法解释程序上缺乏公众参与机制；出台后，司法机关又未对基层法院法官的专业水平进行预估；实际推行过程中，网络谣言的成本效益亟待考证。由此可见，网络谣言入罪不符合比例性原则。

　　四、结论

　　综上所述，当国家采取某种措施限制人民的基本权利时，固然可以达成某项必要的目的，所造成的公私利益的冲突也是必须考虑的。采取对公民基本权利损害最少的方式，实现公共利益和侵害基本权利的适度平衡，是比例原则的要求。适用妥当性原则、必要性原则和狭义的比例性原则对进行网络谣言入罪合宪性审查，我们可以发现网络谣言入罪并非整治网络谣言最有效的措施，难以实现利益的平衡，因而不符合比例原则。